作者简介：储博刚律师，安徽金亚太律师事务所合伙人，金亚太刑事业务中心部门主任，安徽工程大学人文学院校外导师
开设赌场罪是当前司法实践中高发罪名之一，自2006年《刑法修正案（六）》将该罪名从赌博罪中分离后，历经2021年《刑法修正案（十一）》的修订，法定刑大幅提升，第一档法定最高刑由三年提高至五年，情节严重的法定刑提高至五年以上十年以下有期徒刑。量刑的加重，对辩护工作提出了更高要求，本文结合《刑法》规定、司法解释及司法实践，从实务角度系统梳理开设赌场罪的辩护要点，仅供参考。
一、罪名概述
根据《刑法》第三百零三条第二款，开设赌场罪是指以营利为目的，开设、经营、管理赌场，为他人赌博提供固定场所、规则、工具等条件，具有组织性、经营性、控制性的行为。
本罪的构成需同时满足主观与客观要件，主观上要求行为人具有直接故意和营利目的，行为人需明知自身行为是开设、经营赌场，仍主动实施相关行为，营利目的是实质要件，不要求实际获利，实施抽头渔利、代理佣金等营利性行为即符合标准；客观上，开设赌场行为需具备控制性、经营性、可持续性三大特征。
针对网络赌场，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确了四种“开设赌场”情形：一是建立赌博网站并接受投注；二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博；三是为赌博网站担任代理并接受投注；四是参与赌博网站利润分成。
二、常见辩护要点
（一）审查是否具备“以营利为目的”
虽然开设赌场罪条文中未明确表述“以营利为目的”，但理论界通说及司法实务主流观点均认为本罪须以营利为目的。两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”
实务中，棋牌室仅收取正常台费、茶水费，无抽水、不提供可兑现筹码的，不构成犯罪。典型案例中，有行为人开设麻将馆，收费方式固定，顾客输赢与其无关，获取的只是一般性经营收入，检察机关认定不构成开设赌场罪，辩护中应重点审查收费是否超出正常标准范围，是否具有抽头渔利等营利性行为。
（二）审查是否具备开设赌场的客观行为
开设赌场在客观上需同时具备控制性、组织性、持续性、开放性四大特性。控制性指行为人对赌博场所具备所有权或使用权，能够制定赌博规则、收费方式；组织性指对赌博活动进行组织管理；持续性指赌场得以持续一定时间，而非“赌完即散”的临时模式；开放性指对不特定人开放。
若行为仅系临时召集人员赌博，不具备上述特性，可能不构成开设赌场罪，而应考察是否构成赌博罪，辩护中应细致分析涉案行为的组织程度、持续时间及开放范围，寻找不符合客观构成要件的突破口。
（三）审查主观明知是否确实充分
主观明知是开设赌场罪的核心构成要件之一，辩护中应重点审查是否有客观证据证明行为人知晓他人开设赌场的行为，对仅凭身份关系、表面接触作出的主观推定，应结合案件事实予以反驳，坚持主客观相统一的定罪原则。
司法解释规定了三种“推定明知”的情形：收到行政主管机关书面告知后仍继续实施；为赌博网站提供服务且服务费明显高于市场行情；执法调查时销毁数据、通风报信规避查处。若不存在上述情形且无其他证据证明明知，可考虑作无罪辩护。
（四）开设赌场罪与赌博罪的区分
两罪最本质的区别在于客观行为的控制性、经营性、可持续性，赌博罪中的聚众赌博往往是临时性、一次性的召集行为，不具备固定场所、固定规则、持续经营的特征，开设赌场罪的量刑远重于赌博罪，若能成功将指控罪名从开设赌场罪辩护为赌博罪，对当事人具有重大意义。
司法实践中已有成功案例，如行为人利用手机APP为赌博人员开设房间、进行结算并获利，法院认定构成赌博罪而非开设赌场罪，辩护中应重点论证涉案行为是否符合“赌完即散”的临时特征，是否具备赌场的组织性、控制性和可持续性。
（五）开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分
对于为赌博网站提供技术支持、支付结算等帮助行为的人员，若其与上游犯罪人员不存在事前通谋，且对上游犯罪事实仅存在“概括明知”，可争取认定为帮助信息网络犯罪活动罪而非开设赌场罪，帮信罪的法定刑远低于开设赌场罪，是重要的轻罪辩护路径。
（六）情节轻重的认定
网络赌博案件中，赌资数额累计达到30万元以上或参赌人数120人以上，可认定为“情节严重”，违法所得额在3万元以上，同样属于“情节严重”情形，但认定时需综合考量行为人地位、获利情况等要素。
辩护中应重点审查：赌资计算是否准确，如代理自身参赌的金额能否从赌资中扣除；违法所得认定是否合理，如是否将非参与时段的账户流水计入；数额计算是否存在重复计算、错误计算等问题。
（七）从犯地位的争取
开设赌场案件中，从犯的认定对量刑影响重大，对于仅发展下线、未参与网站管理的人员，依法应认定为从犯；对于未参与赌场经营管理的股东，也有认定从犯并据此从轻处罚的可能；对于不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇佣人员，一般可不追究刑事责任。
辩护中应着力论证行为人在共同犯罪中的作用大小，即是否系犯意的提起者、是否提供核心资源、是否参与利润分配、是否对赌场具有控制力，若能证明行为人仅起次要或辅助作用，应坚决争取从犯认定。
（八）量刑情节的全面挖掘
除主从犯外，自首、立功、认罪认罚、积极退赃退赔、初犯偶犯等情节均可作为从宽处罚的依据，对于符合缓刑条件的从犯，应积极争取适用缓刑，需满足非累犯、被判处三年以下有期徒刑或拘役、犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险等条件。
三、结语
开设赌场罪案件在司法实践中呈现“定罪门槛低、量刑幅度大”的特点，辩护律师应精准把握罪名构成要件，从主观故意、客观行为、此罪彼罪界限、情节严重认定、共犯地位等多个维度构建系统性辩护策略，同时应密切关注司法解释的最新动态和指导性案例的裁判规则，不断提升辩护的专业性和有效性。
刑事辩护不仅关乎个案公正，更是法治精神的生动实践，在每一个案件中捍卫当事人的合法权益，是刑辩律师不变的使命。
