在前不久代理的一起案件中，我很罕见的遇到这样一种情况：刑事法官在开庭前单独传唤证人，就案件事实进行询问并制作笔录，事后以“核实证据需要载体”为由，有网友主张该笔录并非证人证言，因而不构成程序违法。作为一名刑辩律师，我必须指出：此说以“核实”之名行“询问”之实，混淆了两种性质根本不同的诉讼行为，动摇的是程序正义的根基。
一、核实与取证，界限分明
“核实证据”与“调查取证”具有本质区别。前者针对既有证据进行核对确认，是审查判断活动；后者就案件事实向证人发问，是获取新证据的取证行为。二者不可混淆。
《刑事诉讼法》第一百九十六条规定的庭外调查核实，其法定手段是勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询——这是一个穷尽列举的封闭清单，其中不包含“询问证人”。立法的逻辑很清楚：庭外调查核实针对的是实物证据的核验，言词证据的获取必须通过庭审中的举证质证程序。法官在庭外单独传唤证人、就案件事实发问并制作笔录，其实质与侦查机关的询问行为完全相同，已经超出了“核实”的法定边界，进入了调查取证的领地。用“核实载体”四个字来解释这一行为，是在用标签掩盖实质。
二、制作者身份不能改变证据属性
“法官制作的笔录就不是证人证言”——这一论断在逻辑上不能成立。
判断一份记录是否属于证人证言，标准在于其内容和功能，而非制作者的身份。一份记录证人对案件事实的陈述、具备证明案件事实的功能、经证人签名确认的笔录，就是一份证人证言。公安机关制作的询问笔录叫证人证言，检察官制作的叫证人证言，法官制作的同样是证人证言。制作者身份的变化，不能改变证据种类的法律定性。所谓“核实笔录不能算是证人证言”之说，是以名害实，试图用措辞规避程序规范的刚性约束。按此逻辑，任何取证行为只要换了制作者、换了名称，就可以逃脱程序审查——这是对刑事诉讼法证据制度的根本性消解。
三、单方取证的违法性不容回避
法官庭前单方询问证人并制作笔录，存在三重程序违法：
其一，法官从“中立的裁断者”异化为“积极的取证者”，混淆审判职能与侦查职能，背离《刑事诉讼法》第三条确立的侦、诉、审职能分工原则。审判权的核心在于居中裁断，而非主动收集证据。
其二，辩护方在原始取证环节完全缺位。发问方向由法官单方决定，回答内容无法当场质疑，对质权、质证权和辩护权被实质性架空。这不是程序瑕疵，是程序剥夺。
其三，事后当庭宣读该笔录，无法弥补原始取证环节的程序缺陷。控辩双方已永久丧失了在取证最原始阶段行使权利的机会——无法观察证人的原始反应，无法针对发问方式提出异议，无法在第一时间进行对质。质证沦为形式，程序正义的实质内核已被掏空。
四、非法证据应予排除
必须明确指出：法官庭前就案件事实询问证人形成的笔录，其性质是证人证言，因取证程序严重违法，依据《刑事诉讼法》第五十六条，应当作为非法证据予以排除，不得作为定案依据。
允许法官以“核实”之名行“取证”之实，不仅侵蚀辩护权利底线，更动摇审判中立这一程序正义的根基。
解决问题的办法只有一个：让“核实”回归核实，让“取证”接受程序约束，让法官回归裁断者本位，让证据回到庭审之中。程序正义的防线，正是由这些看似细微的界限所构筑。一旦界限模糊，防线便不复存在。
