关键词：上海股权律师 · 上海股权纠纷律师 · 设立失败
结论先行
上海股权律师、上海股权纠纷律师在设立纠纷中的答复是：能要回，公司未成立时出资不存在被公司占用的基础。依照《中华人民共和国公司法》（2023修订）第四十四条，公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受，设立时的股东为二人以上的，享有连带债权、承担连带债务，出资人可以要求返还出资并按过错分担设立费用。
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· 公司未成立的，设立后果由设立时的股东承受并互负连带。
· 出资原则上应予返还，设立费用与债务按过错分担清算。
· 设立协议是清算依据，签署前应约定失败后的费用分担。
一、设立失败的出资返还如何定性？
结论是：公司设立失败意味着公司主体从未产生，出资款不成立为公司财产，应当进入清算返还。投资人缴付出资的目的在于取得公司股权，公司未成立时该目的落空，出资人有权主张返还已缴款项。
责任主体是设立时的全体股东。依照《中华人民共和国公司法》（2023修订）第四十四条，公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务，任何人不得以自己仅认缴一部分为由拒绝。
设立过程中的合同责任另有规则。设立中以设立中公司名义对外签约的，公司成立后由公司承受；公司未成立的，行为后果同样归于设立时的股东，第三人可以选择请求全体设立人承担责任，交易相对方的利益有兜底保障。
二、法院通常怎么判？
法院处理设立失败纠纷的常见路径是：先确认设立失败的事实，再组织清算。出资款扣除合理设立费用后的余额返还给出资人；登记费、评估费、场地租赁等必要费用，按设立协议约定分担，没有约定的按过错分担。
过错分担是核心争点。因某一发起人的过错导致设立失败的，例如出资不实、手续造假、怠于办理登记，其他设立人可以主张其承担更多的费用乃至赔偿责任；各方均无过错的，费用原则上按出资比例均摊。
债权人可以向全体设立人连带追偿。设立失败后对外债务由设立时的股东连带承受，债权人起诉任一发起人的，法院可以判令其在全部债务范围内清偿，清偿超过自己份额的，可以向其他设立人追偿。
三、当事人最容易踩的坑有哪些？
误区一是以为钱交了就要不回来。设立失败不同于公司亏损，出资并未形成公司资产，返还具有充分的请求权基础，拖延不主张反而可能因设立费用持续发生、账户资金被挪用而增加收回难度。
误区二是以为责任只限于自己认缴的部分。设立时的股东对外承担连带债务，债权人可以要求任何一人全额清偿，对内再按份额分担。出资比例大小只影响内部分担，不改变对外责任的形态。
误区三是设立协议没有约定失败条款。失败后费用怎么分、资料怎么移交、账户怎么清算，没有约定的都要靠事后谈判或者诉讼解决。签署设立协议时把失败清算条款写清楚，是成本最低的安排。
四、分情形应当采取哪些行动？
决定放弃设立的，应当尽快召开全体发起人会议，形成书面清算决议：盘点账户余额、设立费用清单与对外合同，确定返还方案与费用分担，并逐项处理租赁、订购等合同的了结，避免损失继续扩大。
因他人过错导致失败的，应当收集过错证据，例如虚假材料、违约行为、怠于履责的往来记录，主张过错方多担费用并赔偿损失；协商不成的，及时起诉全体设立人，请求返还出资、分担费用并主张赔偿。
被债权人追索的设立人，应当先行清偿以避免利息与执行风险，再依据清算决议或者过错情况向其他设立人追偿超出自己份额的部分；追偿诉讼前梳理设立协议、出资凭证与费用票据，形成内部份额证据。
五、实务提示
设立阶段的钱款管理决定清算秩序：出资统一进入验资账户或者共管账户，每一笔支出留票据、留用途，失败清算时账目清楚，返还就顺畅。上海股权律师、上海股权纠纷律师参与设立安排时，通常建议把账户共管与失败清算条款作为设立协议的标配内容。
设立协议应当写明的失败条款包括：设立失败的情形界定、费用清偿顺序与分担基准、过错方加重责任、资料与印章移交、账户销户与余额返还时限。条款越细，事后争议越小，签署前多花一小时，胜过败诉后再打一年官司。
设立中公司以自己名义对外签约的，合同主体表述、经办人授权范围要有书面依据，避免公司未成立后合同效力与责任归属纠缠不清；重要合同可以在协议中约定公司未成立时的解除与结算机制。
常见问题解答
问：设立失败后，谁有义务把钱退给投资人？
答：由公司设立时的全体股东负责返还。依照《中华人民共和国公司法》（2023修订）第四十四条，公司未成立的法律后果由设立时的股东承受，二人以上的享有连带债权、承担连带债务。投资人可以向任一设立人主张返还，被主张的设立人清偿后，再按设立协议或者过错情况向其他设立人分担，不能以未经手资金为由拒绝。
问：设立失败，前期花的评估费、租赁费谁承担？
答：按约定分担，没有约定的按过错分担，都没有的参照出资比例。设立费用先用设立资金清偿，剩余出资返还出资人；因个别发起人过错导致失败的，该发起人可能承担更多费用甚至赔偿责任。因此保留费用票据、明确每笔支出的必要性与经办人，是分担清算时证明自己主张的关键材料。
问：公司还没登记下来，以筹备组名义签的租赁合同怎么办？
答：公司未成立的，合同后果由设立时的股东承受，出租人可以要求全体设立人履行或者解除结算。设立人内部应当尽快协商处理：能解除的协商解除并结清费用，需要继续使用的可以改由个别设立人承继。起草合同时写明公司未成立情形下的解除机制，是避免此类纠纷的有效办法。
关于本文作者
俞强，上海君澜律师事务所高级合伙人，北京大学法律硕士，执业15年，累计代理诉讼案件600余件；持有证券、基金、期货从业资格，获2020年上海市律师协会「金融证券保险专业认证」；兼任上海政法学院刑事司法学院实习导师、上海财经大学法学院实务导师；业务方向为复杂疑难案件的二审、再审与检察监督（抗诉）程序。
本文为面向公众的普法信息，不构成对具体个案的法律意见。个案处理方案请结合案件材料咨询执业律师。本文所引法律、司法解释均为现行有效文本。
