2016年互联网第一案——快播案，刑事辩护简析

快播公司的前世今生

2007年12月，王欣在深圳成立了深圳快播科技有限公司，公司主营业务是基于网络流媒体技术，通过向互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为用户提供网络视频服务。快播从诞生那天起有“盗版”和“色情”两个原罪如影随形。2011年，快播便成为国内市场占有量第一的播发器，公司营收过亿。2013年，快播公司营收达到3亿，拥有5亿用户，事业达到顶峰。形势急转直下，2014年4月北京市公安部门对快播公司网上传播淫秽色情信息一案立案侦查，紧接着，6月份，深圳市市场监督局对快播公司开出了2.6亿的天价罚单。2016年，快播传播淫秽物品牟利案在北京市海淀区人民法院开庭，创始人王欣和4名高管被判入狱。2018年9月，快播公司进入破产清算程序。10年时间，公司从辉煌走向倒闭。

快播公司

案件基本情况

2013年11月18日，海淀文委在针对侵犯著作权违法活动行政执法检查时，从北京网联光通公司扣押了快播公司托管的4台服务器，随即移交给北京市版权局进行著作权鉴定。在鉴定过程中，发现服务器内存有大量的淫秽视频，2014年4月，海淀公安分局接到版权局移交的快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪线索后，公安部高度重视，实行挂牌督办。2014年8月9日，王欣等5名主要犯罪嫌疑人全部被抓获。2016年9月13日，快播涉黄案结案，法院判定，快播CEO王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币100万人民币 。被告单位快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万人民币。

案件争议焦点

一、漫长的诉讼程序

由于该案涉及面广，取证困难，控辩双方对证据争议较大，该案经历了漫长的诉讼期间，

2015年2月10日，海淀区法院对被告单位深圳市快播科技有限公司及其主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利一案立案审查完毕，依法受理该案。2015年5月28日 召开庭前会议。2015年6月5日 检察院以需要补充侦查为由提请延期审理。2016年1月7日-8日，第一次公开审理控辩双方对部分证据争议较大法院决定检验核实相关证据。海淀法院报请一中院，批准延长审限2个月，其后又先后两次报请最高院，分别批准延长审理3个月，2016年9月9日 再次公开审理。

漫长的诉讼

二、争议焦点

控辩双方围绕本案定性等焦点问题均发表了意见

第一个焦点，技术无罪的辩论：

辩方认为—快播技术不是专门发布淫秽视频的工具，而是提供缓存服务以提高网络传输

效率，为用户提供P2P视频点播技术服务；基于技术中立原则，对快播公司的行为应适用避风港原则，快播公司不应为网络用户传播淫秽物品承担刑事责任；快播公司只是播放工具软件的开发者和提供者，并不是网络信息提供者或者网络服务运营商，没有查处、屏蔽淫秽视频的法定义务。

控方认为—在快播管理的调度服务器、存储服务器、QSI软件、快播播放器以及网站站长、用户之间形成了一个可以实现发布、搜索、下载、存储和观看功能的综合性网络平台，所有视频的上传、观看、分享和采集用户观影特征、调度选择、网络优化等功能，都是在快播后台调度服务器的统一处理下完成的。快播公司的运营模式已不仅仅是单纯的提供技术服务，而是一种利用技术手段实施的犯罪行为，不能因技术中立原则而免除刑事责任。

第二个焦点，主观明知的认定

辩方主张——

快播公司不具备刑法意义上明知的主观要件，涉案视频文件是碎片存储，并非完整的视频，快播公司不可能明知缓存服务器里存储的视频是淫秽视频；对于监管方面放任的心态也是由于屏蔽技术的难度较大造成的。

2012年和2013年受到南山广电局行政处罚的内容与快播播放器的运营模式、淫秽内容没有关系

控方主张——

快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意，缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任。

2013年8月5日，南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查，明确写了“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”

第三个焦点，物证同一性、电子数据完整性

关键证据是北京网联光通公司所有的、由快播公司维护和管理的四台服务器，侦查人员在其中三台中提取并认定淫秽视频21251个。但是，从海淀文委首次扣押到庭审出示，共经历了近2年时间，至少2次转码，三次鉴定，涉及行政和刑事两个环节，经手机构更是多达七个，涉及人员不计其数。对此辩方提出证据的保管、查封、鉴定资格等环节，存在程序瑕疵和数据污染的嫌疑。程序方面，公诉方以行政批准手续完备及侦查机关后期转换来论证服务器扣押程序的合法性。关于文创动力鉴定人资格问题，公诉方认为文创动力公司受公安机关委托为鉴定工作提供技术支持，不是鉴定人，不需要鉴定人资质。 数据被污染的情况，鉴定人员经对4台服务器内现存快播独有视频格式文件qdata文件属性等各类信息的检验分析，没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。通过分析服务器的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址218.17.158.115。经公安机关和检察机关确认该IP地址为快播公司专用IP地址。

服务器电子取证

三、案件定性

根据我国刑法第三百六十三条规定：传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制

作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。 快播公司被认定为该罪。

根据两高2010年公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》重点就网站建立者、直接负责的管理者、互联网信息服务提供者、广告主、第三方支付平台等涉及淫秽电子信息的犯罪的帮助行为补充规定了定罪量刑标准。

量刑的关键是犯罪情节认定，公诉方提出情节特别严重，法院在依据以下情节认定为情节严重

（一）缺乏事先的明知

快播公司主观方面虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否淫秽视频，服务器目录中均以特征码作为文件名。所以无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。

（二）不具有直接故意

缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿，快播公司采取了听之任之的放任态度。而且本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的站长或其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。

（三）技术介入的非直观性特征

单纯的P2P传播模式下，快播公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序，在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程，没有开展有效的审查，刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。

（四）获利数额难以认定

在经营视频点播业务过程中，主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的，客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在，所反映出的主观恶性和行为的社会危害性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。

综合主客观方面，快播公司缓存服务器内存储的淫秽视频数量与相关司法解释中数量标准规定的情形不同，本案不宜适用现有司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。

“情节严重” 认定

就本案而言，深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽违法犯罪行为，消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用并提供加速服务，主观恶性和社会危害性，显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，本院认为，应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为“情节严重”。