在职期间是否可以约定竞业限制义务及违约金？

　　A公司的困惑

　　2017年7月，刘先生与A公司签订了五年期的固定期限劳动合同和竞业限制协议。双方约定，刘先生在A公司担任技术岗位专业人员，在职期间及离职后一年内，非经A公司同意，不得从事各种竞业行为，并约定了违反竞业限制义务的违约金。

　　2019年9月，刘先生私下自行设立公司，并经营和A公司相同的业务。不久，A公司发现了这一状况，并以刘先生在职期间违反双方的竞业限制约定为由，要求刘先生支付违约金。

　　刘先生和A公司交涉过程中提到，自己并不是董事和高级管理人员,因此不负有《公司法》第一百四十八条规定的董事和高级管理人员在职期间竞业限制义务[1]，而且根据《劳动合同法》第二十三条的表述[2]，此条文只规定了劳动者在离职后的竞业限制义务及违约金，索引关于普通员工在职期间竞业限制义务及违约金的约定与法律规定不符，不具有合法效力。

　　对此，A公司陷入了困境，确实正如刘先生所说，现行中国法律中对于普通员工在职期间是否可以约定竞业限制义务及对应的违约金并不明确，但是刘先生真的就不用承担任何责任吗?

　　在此背景下，我们通过公开渠道检索了北京、上海地区，即这一问题出现的高发地区的部分案例，试图探究司法实践和法律解释中应如何回应普通员工在职期间违反竞业限制约定这一问题。

　　一

　　司法实践的“南辕北辙”

　　1

　　北京

　　我们首先通过“在职期间违反竞业限制”关键词限在北京地区内检索，发现在北京市地区的23个案例中，法院均认同在职期间可以约定竞业限制义务及对应的违约金，但是理由不尽相同。例如，北京三中院的理由是，在双方意思表示真实的前提下，约定在职期间的竞业限制义务，内容不违反法律行政法规的强制性规定，因而是有效的[3]。而北京市海淀区和朝阳区法院的理由是，普通员工在职期间从用人单位领取劳动报酬，与董事、高级管理人员类似，依法对用人单位同样负有忠实义务，包括不得与用人单位竞业。因此，普通员工违反在职期间竞业限制义务的，应承担责任[4]。

　　2

　　上海

　　后我们又将关键词限在上海地区内检索，发现上海市33个案例中，上海法院对于“在职期间是否可以约定竞业限制义务及对应的违约金”看法多数倾向于不予支持。例如，上海市青浦区法院和上海市第一中级人民法院不认同在职期间可以约定竞业限制义务及对应的违约金，其认为由劳动者承担违约金必须有法律明确规定，《劳动合同法》第二十三条仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金，因此对于在职期间违反竞业限制义务及其违约金的约定不予支持[5]。上海市二中院则以《劳动合同法》第二十六条[6]认为在法无明文规定情形下，用人单位与劳动者随意约定违约金的行为属于违反法律、行政法规强制性规定的无效约定。[7]

　　综上，我们可以看到，同样是此种问题频发的北京和上海，两地法院就此问题的倾向却是“南辕北辙”。冲突的主要焦点在于上海地区一些法院认为《劳动合同法》第二十三条只是约定了劳动合同结束后，并没有约定劳动合同履行中;北京地区则认为在职期间约定竞业限制和违约金这并不违反第二十三条的规定，相反这正是第二十三条的应有之意。

　　二

　　法律解释——在职期间可以约定竞业限制义务及违约金

　　上述机械地类案检索并无法解释司法观点的冲突，我们在此基础上，试图通过法律解释方法探寻解决途径，得出本文观点：在职期间可以约定竞业限制义务及违约金。

　　1

　　当然解释

　　第一，既然法律都规定了离职后的竞业限制和违约金，那么通过“举轻以明重”的当然解释，在职期间违反竞业限制因为其行为的破坏性更为严重，更应该赔偿违约金。通过适用违约金条款，既可以弥补用人单位一定的经济损失，也可以警示和教育其他劳动者。

　　2

　　立法解释

　　第二，在《<中华人民共和国劳动合同法>理解与适用》一书中，我们发现该法的立法者对于“劳动者违反竞业限制的约定”解释为“是指劳动者在竞业限制期间到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务”[8]，此处的表述并没有将竞业限制约定特殊限定在劳动合同结束后，也就是说，通过立法解释可以看出，在职期间竞业限制的约定并没有被立法者否认。

　　3

　　目的解释

　　第三，《劳动合同法》第二十三条的目的在于确认劳动者的忠实义务，也就是说，从目的解释出发，即使劳动合同中没有约定在职期间需履行竞业限制义务，劳动者基于职业道德和忠诚义务，也不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位兼职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，这是劳动者履行忠实义务的必然要求。而因此在职期间约定竞业限制义务及对应的违约金并无不当。

　　通过上述三种解释方法，应该理解《劳动合同法》第二十三条实际上已经将“可以约定在职期间的竞业限制义务及违约金”内含在其中。

　　最后，回到文章开篇刘先生和A公司的纠纷中，我们认为，刘先生违反了双方在职期间竞业限制约定，应向A公司支付违约金。

　　对企业的几点建议

　　虽然基于法律解释的角度，我们倾向于在职期间可以约定竞业限制义务及违约金，但结合客观司法实践现状，为了企业防范风险和事后救济，我们对企业提出三点建议：

　　在劳动合同或竞业限制协议中约定普通员工在职期间承担竞业限制义务时，应明确该义务系员工忠实义务的体现，其履行对价已表现为向员工支付的劳动报酬。

　　在劳动合同或竞业限制协议的违约金得不到法院支持的情况下，亦可以对有竞业行为的员工主张公司由此受到的损害赔偿。

　　如在员工竞业行为中如发现有利用公司的资源、信息的，公司还可以按照《反不正当竞争法》第9条的内容进行维权[9]。

　　法律依据

　　[1]《中华人民共和国公司法》第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：……(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

　　[2]《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　[3](2015)三中民终字第07031号。

　　[4](2008)海民初字第22776号、(2014)朝民初字第02481号。

　　[5](2014)青民四(民)初字第2083号、(2015)沪一中民三(民)终字第212号。

　　[6]《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

　　(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

　　(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

　　[7](2018)沪02民终3202号。

　　[8]《<中华人民共和国劳动合同法>理解与适用》,《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编，法律出版社2013年版，第55页。

　　[9]《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

　　(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

　　(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

　　(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

　　经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。