建设工程内部承包合同效力研究

　　《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的权利、义务关系”，立法为内部承包管理模式的合法运行提供空间，但实践中内部承包合同往往被用作法律所禁止的“转包”、“违法分包”或“挂靠”的幌子。由此，关于内部承包合同的效力认定及责任承担的判定常作为司法实践中的争议焦点。

　　鉴于法律法规及最高人民法院司法解释对于该问题并未作出明文规定，故本文将结合部分省(市)关于内部承包合同纠纷疑难问题的解答和司法案例，明确内部承包合同具有法律效力的构成要件，以期对内部承包合同在实践中的适用有所裨益。

　　一、相关法律规定

　　01

　　(一)《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉释义》

　　合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。但近些年来却产生了大量以合作、联营、内部个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。如何认定，关键在于：①承包方是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工;②合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包方名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包方应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。

　　02

　　(二)《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

　　建设工程施工合同的承包方将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包方对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包方以内部承包方缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

　　03

　　(三)《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之三)》

　　企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工的劳动(人事)关系为基础，有些合同中还包含有工资福利等有关劳动关系权利义务方面的内容，虽带有劳动合同的某些属性，但其实质是企业中的内部管理合同。认定企业内部承包合同应审查合同双方当事人之间有无劳动(人事)关系，及合同内容是否包括劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容。如确认双方存在劳动(人事)关系，即可认定合同性质为企业内部承包合同。

　　04

　　(四)《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

　　建设工程施工合同的承包方与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包方仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

　　05

　　(五)《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》

　　建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。

　　建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

　　06

　　(六)《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

　　建设工程施工合同的承包方与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

　　07

　　(七)《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》

　　对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。

　　通过相关的法律法规及规范性文件的规定可知，建设工程 施工合同的承包方与实际施工人所签署的内部承包合同是否具有法律效力关键在于两者是否具有劳动合同或其他隶属关系，在满足实际施工人为建设工程施工合同的承包方的下属分支机构或在册职工，内部承包合同具有法律效力。

　　二、相关案例

　　01

　　(一)内部承包合同具有效力的构成要件之一：当事人间具有劳动或隶属管理关系

　　案例一：(2016)黑民终257号

　　焦坤山上诉称其与山城公司系内部承包法律关系，依据法律规定，内部承包法律关系的主体中，发包方应为法人或其他组织，承包方应为法人或其他组织职能部门、分支机构或者职工。内部承包法律关系除具备主体平等、自愿协商一致的基本特征外，主体上还应存在行政隶属上的管理关系。本案中焦坤山非山城公司职工，二者不具备行政隶属关系，其主张二者之间系内部承包法律关系，内部承包合同有效不能成立。

　　案例二：(2015)民申字第2872号

　　关于《内部承包合同》是否有效的问题。登达公司承包荣盛公司发包的相关工程后，登达河北分公司与王洪签订《内部承包合同》，将部分工程分包给王洪施工。登达公司主张王洪系本公司职工，但未能提交与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。登达公司在原审中提交付条、伙食费清单、工资表和代办条，但上述证据材料仅能证明王洪曾参与过登达公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动合同关系。因王洪并非登达公司职工，双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。

　　案例三：(2014)浙民申字第1472号

　　建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订协议，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的内部承包合同，在不违反法律法规强制性规定的情况下，一般应认定有效。本案中，就黄志贤是否系建安公司职工的问题，二审法院经认真分析比对当事人提交的证据，认定案涉《内部承包经营责任书》签订之时黄志贤并非建安公司在册员工，进而认定《内部承包经营责任书》无效，均无不当。

　　案例四：(2015)川民提字第393号

　　虽然群力公司的一审诉讼代理人(一般代理)在一审庭审中称“王怀春与汤伟均是群力公司的职工，从法律关系来说，王怀春是临时工，汤伟是长期职工”，但在原一、二审和本院再审中并无相关证据如劳动合同、社保关系、工资表、考勤册、工作证等予以佐证王怀春、汤伟系群力公司职工，原一、二审判决仅凭群力公司委托代理人的陈述内容认定王怀春、汤伟系群力公司职工证据不足。

　　案例五：(2014)鲁民提字第301号

　　首先，对于本案《承包经营合同》的效力。本院认为，判断本案系个人内部承包还是工程转包的关键在于内部承包人是否属于建筑施工企业的劳动者，即承包人是否与建筑施工企业具有人身隶属性质的劳动关系。本案中，因工程领域的现状，仅依据项目经理证不能证明双方之间存在具有人身隶属性质的劳动关系，财源公司主张吕立锋系其单位职工，但并未提交吕立锋与财源公司的劳动合同、投保证明等予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，财源公司主张吕立锋系其内部职工证据不足，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，本案《承包经营合同》无效。

　　案例六：(2016)浙民申193号

　　金泉公司与陈国权之间不构成内部承包合同关系。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条“如何认定内部承包合同?如何认定其效力?”之规定“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同”。陈国权并非金泉公司在册职工。申请人提交的《舟山市参加社会保险职工增减情况表》显示金泉公司是为陈国权投保工伤保险。此举系基于《浙江省劳动和社会保障厅、浙江省建设厅关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险工作的通知》、《舟山市建设工程农民工参加工伤保险实施办法》关于施工企业应为所有工地上的农民工和非施工企业员工投保工伤保险的规定。且仅投保了工伤保险，有别于用人单位基于劳动关系以及社会保险法之规定为劳动者缴纳社保的情形。根据本案合同约定，陈国权系实际项目承包人，自负盈亏、自担风险，并非金泉公司员工。本案不构成建设工程内部承包关系。

　　案例七：(2017)浙民申3415号

　　案涉《企业内部承包合同》的承包人为郭毅辉、梁何，郭毅辉与建工集团签订《劳动合同》，建工集团为郭毅辉缴纳职工企业养老保险，可以认定郭毅辉与建工集团建立了劳动关系。梁何系与郭毅辉共同向建工集团承包涉案工程，并自愿签订《企业内部承包合同》，合同中也约定了建工集团对案涉工程也进行资金管理、项目协调、款项支付等支持工作。梁何以其不是内部员工、建工集团和郭毅辉未实际参与施工为由主张《企业内部承包合同》无效，依据不足。原审依据有效的《企业内部承包合同》的约定以及(2015)佛南法樵执字第345号执行情况，判令梁何向建工集团承担相应赔偿款，有法律和事实依据。梁何的该项再审申请理由不能成立。

　　案例八：(2017)渝民再212号

　　内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与建筑施工企业建立了劳动关系的企业职工经营管理，双方就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及就利润分配达成的权利义务的约定。当事人主张存在内部承包合同关系的，应当举示证据证明企业职工与建筑施工企业之间存在劳动关系。人民法院应当根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)等规定进行审查。承包合同存续期间存在劳动关系的，可以认定企业职工与建筑施工企业之间存在内部承包合同关系。本案中，力通公司举示了杨明系该公司助理工程师、为杨明办理了社会养老保险、任命项目经理、参加公司会议等一系列证据，时间跨度近20年，应认定杨明与力通公司建立了劳动关系。杨明与力通公司先后签订了三份《工程项目劳务管理协议》，该协议明确了杨明必须向力通公司缴纳管理费;保函由力通公司向担保单位出具反担保;工程款的划拨必须进入力通公司新开户的项目部帐上，并做到专款专用。协议签订后，力通公司任命杨明为XXXX电站引水系统工程项目经理并任命了项目部会计。杨明据此进行了施工。力通公司对该项目进行了管理，并对外承担民事责任。故应认定杨明与力通公司签订的三份《工程项目劳务管理协议》的性质为内部承包合同关系。

　　案例九：(2013)粤高法民申字第1144号

　　一新公司提交工资单与工资表，拟证明徐兴良是一新公司的员工，故本案《装修工程合同》属于内部承包合同。徐兴良对此不予认可。一新公司也承认没有与徐兴良签订劳动合同或为其参加社会保险。从证据的证明力考虑，仅有工资单与工资表，而无其他证据辅证，并不足以证明一新公司与徐兴良存在劳动关系，从而排除一新公司将建设工程发包给不具备建筑资质的个人徐兴良的可能。二审判决据此认定徐兴良并非一新公司的员工，《装修工程合同》不属于内部承包合同正确。

　　02

　　(二)内部承包合同具有效力的构成要件之二：内部承包合同的发包方对承包方实施有效的管理。

　　案例一：(2007)浙民一终字第379号

　　本院认为，在建筑行业，建筑企业的职工作为建筑企业的内部承包者，在企业的有效监督、管理下，组织工程建设的人、财、物，建造符合法律规定和委托方要求的建筑工程，自负盈亏;而建筑企业通过有效的管理内部承包者，确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量，并通过管理费形式获取相应利益，用以改善建筑企业条件，更好的实现企业扩大和资质等级的提升。这种生产经营模式并未被现行法律和行政法规所禁止，故金某某与广大某某丽水分公司订立的内部承包协议为有效协议。

　　案例二：(2013)泰中民终字第0908号

　　本院认为：建设工程施工合同的承包方将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包方对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。本案上诉人与被上诉人正太集团之间无资产产权联系，无统一的财务管理，无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续，被上诉人正太集团对案涉工程的施工过程及质量又不进行管理，故双方之间不构成企业内部承包关系。

　　案例三：(2017)最高法民申59号

　　关于认定海口公司与薛应许系转包关系是否缺乏证据证明的问题。1、内部承包中发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系。虽然海口公司提交了与薛应许签订的劳动合同，但在薛应许说明该劳动合同系因涉案工程需要而补签，且海口公司并未为其办理劳动保险的情形下综合判断，海口公司提交的证据尚不足以证实海口公司与薛应许之间存在真实劳动关系。2、内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。本案中，从海口公司与薛应许于2004年9月签订的《内部承包责任书》和《补充协议》的内容看，有以下约定：合同约定工程内容以海口公司与建设方承包内容为准;启动资金由薛应许自备，工程款由薛应许负责;该工程所发生的所有债务薛应许承担，与海口公司无关等。因此，上述协议虽名为内部承包，但实际上合同中约定的相关内容符合转包的特征。

　　案例四(2015)川民提字第393号：

　　合同签订后陆通公司即将涉案工程转包给周瑜，周瑜以陆通公司项目经理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工过程中并不接受陆通公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式。即使持有建造员证，周瑜作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。故原判决将周瑜与陆通公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包，实为转包，并不缺乏证据证明;依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定合同无效，也不存在适用法律错误的问题。

　　案例五：(2016)最高法民申229号

　　首先，广西一建(甲方)与俞诗佩及李畅新施工队(乙方)签订的《建设工程施工合作协议书》中，约定由乙方以大包干方式(即包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包经营管理，实行自主经营、单独核算，自负盈亏)负责具体实施广西一建承建的四季花城高尔夫温泉公寓二、三期的部分工程。协议书中明确要求：乙方不得私自以广西一建的名义签订购销合同、材料机械租赁合同及劳务合同;乙方自行采购的材料、机械、劳务等应按约定及时支付款项，发生纠纷由乙方负责处理，乙方对外的债权债务均由乙方自行负责，与甲方无关。上述约定表明，广西一建与李畅新等施工队之间是外部合作关系，不是内部承包关系。

　　案例六：(2015)皖民四终字第00337号

　　根据已查明的事实，孔庆胜与中昊建设公司之间不存在合法的劳动及社会保险关系，双方所签《内部承包协议》中的乙方虽为“淮南师范学院教职工住宅项目部”，但协议签章处并无项目部印章，而是孔庆胜的个人签名及身份证号码，且孔庆胜在协议签订前自行向中昊建设公司汇付了300万元履约保证金，并在承包协议中承诺单独核算、自负盈亏。同时，中昊建设公司始终未举证证明其对案涉工程施工进行了管理。可见，昊建设公司与孔庆胜之间以签订《内部承包协议》的名义，将案涉工程转包给孔庆胜施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包方非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉《内部承包协议》当属无效，原审法院认定孔庆胜为案涉工程的实际施工人，有事实和法律依据。

　　03

　　(三)内部承包合同具有效力的构成要件之三：内部承包合同符合企业内部承包责任制的法律特征

　　案例一：(2015)赣民一终字第058号

　　本案中，廖庆辉除了全程参与《施工承包合同》、《工程补充协议》的签订并在《工程补充协议》中作为承包人签字外，其作为实际施工人负责承建了案涉全部工程，进场施工、工程的施工投入、施工管理等均由廖庆辉个人负责，祥龙公司并未参与，上联公司也将大部分工程进度款直接支付给了廖庆辉个人。上联公司明知廖庆辉没有施工资质，却同意其作为承包人在合同上签字和施工，并直接将工程款支付给廖庆辉，因此其对廖庆辉借用祥龙公司资质承建案涉工程是明知和认可的。廖庆辉虽然与祥龙公司签订了内部承包合同，但廖庆辉并非祥龙公司的内部工作人员，上联公司也未提供证据证明廖庆辉与祥龙公司之间存在劳动合同关系，从该内部承包合同中双方约定的包工包料的承包方式、交纳管理费、任命廖庆辉为项目责任人等内容及廖庆辉于2013年11月1日出具的《情况说明》来看，廖庆辉与祥龙公司之间符合借用资质的法律特征，而不符合转包或内部承包的法律特征。综合以上分析，本院认为，本案系没有资质的实际施工人廖庆辉借用有资质的建筑施工企业祥龙公司的名义与上联公司订立合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案《施工承包合同》及《工程补充协议》应认定无效。

　　案例二：(2014)泉民终字第3503号

　　关于本案双方当事人签订的《内部承包责任合同书》是否有效的问题。本案陈庆民与惠二建公司签订的《内部承包责任合同书》约定，陈庆民对所承接的涉讼工程负经济和法律责任;陈庆民应按工程总造价的4%向惠二建公司交纳管理费，一切税收、上级管理费等均由陈庆民负责缴交，由惠二建公司代收代扣。陈庆民与惠二建公司签订的《内部承包责任合同书》约定的承包内容并不符合企业内部承包责任制的法律特征即包生产经营任务、包上缴利润、实行工资总额与经济效益挂钩。况且，惠建发公司在本案也没有提供证据证明其内部有设置或者实际存在陈庆民施工队这一承包主体。因此，本案并不因陈庆民为惠建发公司的内部人员而改变涉讼工程系属陈庆民个人借用惠二建公司的名义承包施工的事实。故本案陈庆民与惠建发公司签订的《内部承包合同书》应认定为无效合同。

　　三、结语

　　通过以上立法和司法案例可知，内部承包合同具备效力需满足以下三个构成要件：

　　1、内部承包合同的发包方和承包方存在劳动合同或行政隶属关系，主要核查方面为：(1)有无合法的劳动合同;(2)有无社会保险的实际缴纳、工资的实际发放;(3)有无人事调动、任免;(4)内部承包合同的承包方有无在发包方的考勤表中;(5)承包方是否有发包方出具的工作证等，仅提交劳动合同而无社会保险记录或仅投工伤保险，亦或仅提交付条、工资单、伙食费清单、工资表、代办条等无法通过其他证据加以辅证的证据均不能认定双方具有劳动合同或行政隶属关系;

　　2、内部承包合同的发包方和承包方存在有效管理，主要核查方面为：(1)内部承包合同的发包方有无提供资金、技术、设备、人力等支持;(2)内部承包合同的发包方有无对施工进行指导、检查和监督管理;(3)内部承包合同的发包方和内部承包方有无资产产权等联系;(4)内部承包合同的发包方有无进行统一的资产管理;(5)有无承包方自主经营、独立核算、自负盈亏的约定。

　　3、内部承包合同的内容需符合内部承包的法律特征，主要核查方面为：(1)内部承包合同的承包方有无负责上缴利润;(2)内部承包方和发包方之间有无实行工资总额与经济效益挂钩。