违约责任的形式

2.继续履行的适用因债务性质的不同而不同

（1）对于货币之债，债务人不履行的，债权人可以要求其继续履行，债务人应予履行；理由：金钱债务“不发生履行不能”。

（2）对于非货币之债（也即财物之债与劳务之债），债务人不履行的，债权人也可以要求继续履行，债务人应予履行。

例外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高（注意：因债务不得强制履行而由第三人替代履行的，相关费用由违约方承担）；③债权人在合理期限内未请求履行。

如存在上述三种除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。依此规定，在债务人有权拒绝债权人的继续履行请求的情形下，当事人（包括债务人）得请求人民法院或者仲裁机构终止合同关系，以解决由此产生的“合同僵局”。

|「采取补救措施」

1.“修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬”，即为采取补救措施的违约责任形式。

2.在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。可见，采取补救措施与损害赔偿金是可并用的。

|「损害赔偿金」

1.赔偿损失的概念与特点

2.赔偿损失的确定方式

两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿。

（1）约定损害赔偿:约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。

（2）法定损害赔偿：指由法律规定的，由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。法定损害赔偿金依功能不同，又分为惩罚性法定损害赔偿金与补偿性法定损害赔偿金。

①补偿性法定损害赔偿金，就是违约导致的对方损失是多少，就赔偿多少，刚好起到弥补损失作用的损害赔偿金。可由两部分构成：一是实际损失，即现实财产的减少，又称直接损失；二是预期利益的损失，指缔约时可以预见到的履行利益，又称可得利益或间接损失。

②惩罚性法定损害赔偿金，如《消费者权益保护法》规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿额度为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的3倍；经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

又如《食品安全法》规定，消费者可以要求伪劣食品的生产者或经营者支付价款10倍的赔偿金。

民事责任包括违约责任，其以补偿为首要的、基本的功能，惩罚是其例外的、补充性的功能。故若法无特别规定，法定损害赔偿金原则上应为补偿性的。

3.损害赔偿金的规则

（1）填补原则=直接损失+可得利益

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（法定计算）。

违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担赔偿责任。具体包括：直接损失与间接损失。直接损失主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而支出的费用、诉讼费用等。直接损失包括人身损害。间接损失是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。

（2）不超过“可预见”范围

守约方不得向违约方索赔超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，称之为“可预见规则”。侵权赔偿范围中不存在可预见规则限制，因为合同是鼓励交易，控制赔偿范围。侵权是避免侵权，不控制赔偿范围。

①合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失的损失赔偿总额的规则，而不仅仅是用以限制可得利益损失的赔偿。

②合理预见规则不适用于约定损害赔偿。

③是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况，从一个正常人角度加以判断。

（3）减轻损失规则

一方违约后，另一方应当及时釆取合理措施防止损失的扩大；否则，不得就扩大的损失要求赔偿。这一要求是为了避免社会资源不必要的浪费。

|「违约金」

 1.违约金的概念和性质

（1）约定违约金与法定违约金。

约定违约金由当事人约定；法定违约金由法律明确规定。

（2）惩罚性违约金和补偿性违约金

补偿性违约金：是当事人预先估计的损害赔偿数额，具有适用上的优先性（理由：具有限制违约方违约责任范围的功能，并且应遵循约定优先的合同法则；不能与定金、违约损害赔偿并用）。

惩罚性违约金，指法律规定或者合同债务人与债权人约定，债务人违约后，债务人除须支付违约金外，债务人负有的其他违约责任不受影响，债权人仍可请求债务人实际履行或者损害赔偿。

2.违约金的调整

违约金是对损害赔偿额的预先约定，既可能高于实际损失，也可能低于实际损失，畸高和畸低均会导致不公平结果。

（1）三种具体情况

违约金<损失，守约方可要求增加；

违约金>损失（过分高于损失、高于损失30%以上的），违约方可要求予以适当减少；

违约金>损失（高于损失但不过分），适用违约金不再调整（尊重约定）。

（2）蕴含的法理

由于约定违约金与补偿性法定损害赔偿金均以补偿性为基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用。违约金为约定，体现当事人意思自治；赔偿金为法定，因合同法为任意法，故约定优先，即只要有违约金条款，当然优先适用违约金。立法在双方利益失衡时，可对当事人意思自治稍作干预，但原则上不干预，即违约金高于损失，但只要不过分，仍以违约金为准。

3.核心：原告向被告主张违约金责任，比向被告主张损害赔偿责任更轻松。

原告主张违约金，只需要证明被告有违约行为+合同存在违约金条款。原告主张赌偿损失，一旦当事人未约定损失赔偿额的计算方法，则要启动法定的计算规则即包括直接损害和可得利益，原告需要证明被告有违约行为+自己的直接损害和可得利益，这个很难做到。

|「定金责任」

1.定金责任既有一定的自主性，也有一定的强制性。

一方面，定金属于意定担保，因当事人合意并交付而成立；另一方面，法律对定金的数额作了限制性规定，即定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的20%。

2.违约金与定金不能同时适用，双方在合同中既约定违约金又约定定金的，在发生一方违约后，守约方在二者中只能选择行使一种。

3.定金与赔偿损失的关系

主合同当事人双方在主合同之外，又订立定金合同，且交付了定金时，债务人违反主合同义务造成债权人损失的，债权人既享有定金罚则请求权，又享有赔偿损失请求权。此时，债权人主张定金罚则，其损害未能获得弥补的，债权人有权就未弥补的损害部分，进而请求债务人赔偿损失。