让与担保

|「让与担保的两种类型」

1.让与担保

指已经将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保。此种让与担保具有物权效力，债权人享有“让与担保物权”。

2.后让与担保

指尚未将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保。后让与担保尚不具有物权效力，但根据区分原则，不影响“让与担保合同”的效力。

|「让与担保与物权法定的关系」

1.《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是关于“物权法定”的规定，包括种类法定（类型强制）与内容法定（类型固定）两方面内容。

若持“刚性的”物权法定主义，所谓物权法定中的“法”仅限于全国人大及其常委会制定的法律，则让与担保违反物权法定。

2.若持“物权法定缓和主义”，所谓物权法定中的“法”，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括习惯法（《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”）。

同时，可以确定在我国长期经济实践中，已经形成了让与担保属于担保物权的习惯法，故让与担保不违反物权法定。

|「让与担保合同性质的认定」

观点1：担保信托合同。

让与担保合同所追求的经济目的系为履行债务提供担保，但其釆用的法律手段系向债权人移转标的物的财产权，但双方订立合同时具有一致真实的效果意思，属于担保信托合同。

观点2：隐藏行为。

双方移转财产权的协议属于“双方虚假行为”，根据《民法典》第46条第1款属于无效合同，双方提供让与担保的协议属于“隐藏行为”，若不存在法定无效事由，让与担保合同有效。

|「“让与担保”的法律效力」

1.让与担保合同有效

理由：区分原则。让与担保物权设立与否，不影响让与担保合同的效力。

2.流质契约条款无效

让与担保合同部分无效，即其中的“流质契约条款”无效。

3.让与担保物权设立

理由:《担保合同》有效、且已按法定方式完成公示，债权人即可对物享有“让与担保物权”。债务人到期未清偿还款义务，债权人可以通过“协议折价归债权人所有”或者通过“拍卖、变卖并就变卖价款受偿”的方式优先受偿。已经设立的让与担保物权具有物权效力。核心：须经清算。

4.让与担保物权的权能。

（1）不承认“归属型让与担保”的效力，只承认“处分型让与担保”的效力；

（2）不承认“流质型让与担保”的效力，只承认“清算型让与担保”的效力。

|「“后让与担保”的法律效力」

1.让与担保物权未设立

因为债务人尚未将为债权人办理过户脊记。因此，让与担保物权未设立。

2.让与担保合同有效

根据区分原则，未发生物权变动，不影响合同的效力。因此：

（1）债权人有权依照有效的《担保合同》请求债务人进一步履行担保义务，为其办理过户登记。自为债权人办理过户登记时，成立“让与担保”，一切都按照“让与担保”的规则办。

（2）若债务人拒绝为债权人办理过户登记，因此给债权人造成损害的（比如因债权人不能享有优先受偿权而遭受的损害），债权人有权依照生效的《担保合同》请求债务人承担违约责任。

3.流质契约条款无效

无论是否办理过户登记，《担保合同》中的流质约条款是无效的。债权人主张实现担保时，均须经清算。

4.后让与担保的效力

若债务人一直没有为债权人办理过户登记，则二人间仅成立后让与担保，不具有物权效力。只具有债的担保效力。

若债务人到期不履行还款义务，债权人只能诉请债务人履行借款合同，不能诉请债务人履行买卖合同（理由：维持担保合同内容的从属性）。

债权人依照借款合同起诉获得胜诉生效判决后，债务人仍不履行到期还款义务的，债权人有权申请法院拍卖、变卖标的物并以变卖所得价款用于清偿借款本息。但须经清算，多退少补。【注意】不具有优先受偿效力、不具有优先于其他债权人优先受偿的效力。