定金

定金属于金钱担保。定金，是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方在合同订立时或者订后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。

|「特征」

1.要式合同。

即定金合同必须以书面形式订立。

2.实践合同。

如果约定的数额和实际交付的不一致的，以实际交付为准。定金合同，从实际交付定金之日起生效。但要注意的是，除非是成约定金，其他类型的定金不交付，并不影响主合同的成立及生效。

3.最高限额性。

定金数额由当事人自由约定，但上限不得超过主合同标的额的20%。若超过20%，则超过的部分无效。此处的无效是，对于超过的部分不认定为具有定金的效力。

4.定金具有从属性。

与抵押、质押、保证等担保合同一样，定金合同也是从合同。主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。

|「定金的种类」

1.订约定金（立约定金）

以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则。此种定金在商品房买卖中常见。

收方不签约，应当双倍返还定金；交方不签约，无权要求返还定金。

2.成约定金

只有交付定金，主合同才能成立或生效，此种定金往往适用于收受定金方处于优势的场合。

（1）交付定金，定金合同成立，同步满足了主合同的生效要件。

（2）未交付定金，定金合同不成立，主合同如果实际履行则主合同仍然生效。

3.解约定金

定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。简言之，此种定金情形下，双方均可随时行使单方约定解除权，但必须承担定金罚则。此种定金只适用于双方都怀有精诚合作以达双赢的愿望，但又互不信任（如第一次打交道）的场合。

（1）收方双倍退定金，得到解除权

（2）交方不要定金，得到解除权

4.违约定金

一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目的时，应承担定金罚则。违约定金是最常见的定金种类，若无特别指明，即指违约定金。

（1）收方违约，应当双倍返还定金。

（2）交方违约，无权要求返还定金。

5.证约定金

是指以定金交付作为订立主合同的证据。

|「定金的惩罚性及其适用」

交付方违约的，定金丧失。收受方违约的，双倍返还定金。

1.根本违约的

即因一方当事人迟延履行或者其他违约行为导致合同目的不能实现的情形。

2.因第三人原因根本违约的

此时，违约的一方首先适用定金罚则，即支付者不得请求返还；收受者双倍返还。承担定金责任后，再向第三人追偿。

3.当事人一方不完全履行合同

按照未履行部分占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

定金罚则的处罚额=有效定金数额x违约比例。

定金罚则的适用限于一方根本违约的情形，这就意味着，若一方仅出现轻微违约行为，是不能动辄适用定金罚则的。定金罚则乃严厉的违约惩罚措施，其适用应当受到严格的限制。

|「适用定金罚则的例外」

1.因不可抗力致使主合同不能履行的。

2.因意外事件致使主合同不能履行的。

3.双方都违约的，此时适用定金罚则失去实效性。

|「违约定金和违约金、损害赔偿金的关系」

1.违约定金和违约金只能2选1。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

2.违约定金和损害赔偿。

可以并用但最高不超过损失。约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方可以请求赔偿超过定金部分的损失。