员工被行政拘留期间属于旷工吗？

案情简介

张某与某公司签订无固定期限劳动合同。2017年9月12日，张某因赌博被公安机关拘留5日。2017年9月17日，某公司向张某下发《员工处开除通告》，以张某连续旷工3日属于严重违反公司规章制度行为为由，根据《员工手册》第三章第3项规定解除了与张某的劳动合同。张某向某劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求撤销某公司作出的《员工开除通告》，恢复张某与某公司之间的劳动关系。

仲裁院经审理认为，张某在2017年9月12日至2017年9月16日期间存在缺勤属实，但其缺勤系因张某2017年9月12日因赌博被公安机关拘留，没有证据显示其有向公司说明情况或请假的机会而故意隐瞒或欺骗，其人身自由被限制，并非出于主观原因旷工，且《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十八条第一款规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，某公司解除张某劳动关系的依据不充分。仲裁院遂支持了张某的仲裁请求。

律师提示

行政拘留是公安机关将违反治安管理行为人强制关押在专门处所，暂时剥夺其人身自由的治安管理处罚。员工被行政拘留，客观上无法向用人单位履行请假手续，也无法向用人单位提供劳动，用人单位能否以旷工为由与员工解除劳动关系？

肯定观点认为，员工请假应履行用人单位相关的请假手续，未履行请假手续应认定为旷工。且员工虽被限制人身自由无法上班，但其被限制人身自由系自身违法行为导致，属于劳动者自身的过错，其不能上班势必影响用人单位的正常工作秩序及工作效率，由此导致旷工并不能构成不能到岗的正当理由，用人单位可以依法依规处理。

否定观点认为，旷工一般指的是“无故旷工”，即主观上可以出勤但故意不出勤。员工被行政拘留后无法出勤，是客观上被限制人身自由，并非出于主观原因旷工。且《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十八条第一款规定，劳动者涉嫌违法犯罪被拘留的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，并未赋予用人单位解除劳动合同的权利。

另外，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十八条第一款规定，员工因违法犯罪被羁押期间，用人单位可与员工暂时停止劳动合同的履行。劳动合同暂停履行期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同暂停期间不计算为员工在用人单位的工作年限。劳动合同暂停情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复劳动合同履行。

综上，员工被行政拘留期间是否属于旷工并无规律可循，用人单位以此为由解除与员工的劳动合同风险极大。笔者建议，用人单位应将劳动者被行政拘留列为严重违反用人单位规章制度的行为，并以此为由解除劳动合同，而不以旷工为由解除劳动合同。

法律规定

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第八十七条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

2.《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》

28．劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。