南京汤律师|最高法院判例：履责判决与答复判决——张某等诉某市政府不履行行政复议法定职责案

　　南京汤律师|最高法院判例：履责判决与答复判决——张某等诉某市政府不履行行政复议法定职责案

　　中华人民共和国最高人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　(2018)最高法行申9429号

　　再审申请人暨诉讼代表人(一审原告、二审上诉人)张某，女。

　　委托代理人陈训德，男，汉族，住某某省某市。系张某之夫。

　　再审申请人暨诉讼代表人(一审原告、二审上诉人)谭某，男，。

　　再审申请人：其他十余人。

　　再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)某市人民政府，住所地某某省某市人民路16号。

　　法定代表人李某，该市人民政府市长。

　　再审申请人张某等因诉某市人民政府(以下简称某市政府)不履行行政复议法定职责一案，不服某某省高级人民法院(2018)某行终493号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员李广宇、审判员阎巍、审判员仝蕾参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

　　某某省某市中级人民法院一审查明：张某等于2017年7月24日向某市政府邮寄了行政复议申请书，至本案2017年10月9日立案受理时，某市政府未作任何答复或处理。张某等提起本案诉讼，请求判决某市政府限期责令新港经济开发管理处履行法定职责，并作出行政复议决定。

　　某某省某市中级人民法院一审认为：依据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第十七条规定，某市政府收到张某等的复议申请后，应当进行审查，对是否符合复议法律规定等应予书面明确告知。鉴于某政府庭审中提出不属于其行政复议范围的抗辩事由，应尊重行政机关的首次判断权，不宜直接视为受理。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第七十二条规定，作出(2017)某03行初29号行政判决，责令某市政府在判决生效之日起五日内对张某等的复议申请作出是否受理的书面决定。

　　张某等不服，提起上诉。

　　某某省高级人民法院二审认为：张某等于2017年7月24日向某市政府提出行政复议申请，某市政府在收到该申请后未予任何答复，直至诉讼过程中，才提出申请事项不属于行政复议范围的抗辩理由。《行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人;对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”也就是说，行政复议机关对申请人的复议申请，具有审查权，即便是不符合受理条件，也应以书面的形式告知当事人。就本案而言，张某等提出的复议申请，是否属于行政复议范围以及应否作出相应处理，应当由某市政府依法予以判断，司法权此时不能过早介入，以免产生代替或者干预行政权行使的嫌疑。因此，某市政府针对张某等提出的复议申请，应当予以审查，并依法作出处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此判决驳回上诉，维持原判。

　　张某等向本院申请再审称：1.《行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人;对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”第二款规定：“除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”本案中，再审被申请人在收到再审申请人的行政复议申请材料后的五日内并未作出不予受理的决定，根据《行政复议法》第十七条第二款的规定，本案的行政复议申请已经受理。2.本案行政复议申请属于再审被申请人行政复议管辖范围。再审被申请人在收到复议申请后六十日内未作出任何处理决定，其行为违法，应当判决其履行行政复议法定职责，并作出行政复议决定。一审和二审判决认定事实及适用法律错误。请求：撤销一审和二审行政判决，将本案发回重审或依法改判支持再审申请人一审诉讼请求。

　　本院认为：综合再审申请人的再审理由，本案主要争议焦点集中在两个方面，一是对《行政复议法》第十七条规定的行政复议受理问题的理解，二是履行法定职责判决与答复判决如何选择适用。

　　一、行政复议的受理问题

　　本案的起因是，再审申请人张某等向再审被申请人某市政府申请行政复议，后者未作任何答复或处理。一审法院认为，“依据《行政复议法》第十七条规定，某市政府收到张某等的复议申请后，应当进行审查，对是否符合复议法律规定等应予书面明确告知。鉴于某市政府庭审中提出不属于其行政复议范围的抗辩理由，应尊重行政机关的首次判断权，不宜直接视为受理。”因此依照《行政诉讼法》第七十二条的规定，责令某市政府在判决生效之日起五日内对张某等的复议申请作出是否受理的书面决定。再审申请人在再审申请中提出，“《行政复议法》第十七条第一款规定：‘行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人;对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。’第二款规定：‘除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。’本案中，再审被申请人在收到再审申请人的行政复议申请材料后的五日内并未作出不予受理的决定，根据《行政复议法》第十七条第二款的规定，本案的行政复议申请已经受理。”

　　行政复议是依申请的行政行为。一方面，没有申请人的申请，行政复议就不会发生;另一方面，不是任何申请都必然产生受理与审查的法律效果。行政复议机关应当对行政复议申请是否符合法律规定进行审查，并对不符合法律规定的申请作出不予受理的决定。《行政复议法》第十七条第一款规定的就是对行政复议申请的受理与审查。虽然该条第二款规定：“除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理”,但该款规定的前提，是行政复议机关确实依照第一款的规定，对行政复议申请进行了审查和处理。在行政复议机关对审查和处理消极不作为的情况下，并不意味着行政复议申请自然符合法律规定、视为已经受理。《行政诉讼法》第二十六条第三款规定：“起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”这里所说的“复议机关不作为”，既包括受理之后逾期不作复议决定，也包括对复议申请不予受理;既包括书面决定不予受理的积极不作为，也包括对是否受理怠为处分的消极不作为。但是，超出《行政复议法》第十七条第一款规定的“五日内”的审查期限，甚至超出《行政复议法》第三十一条第一款规定的“六十日内”的行政复议期限，行政复议机关仍对是否受理行政复议申请怠为处分，固然构成“复议机关不作为”，却非必然代表行政复议机关已经自动受理复议申请。

　　二、履行法定职责判决与答复判决

　　《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益提出行政复议申请，除不符合行政复议法和本条例规定的申请条件的，行政复议机关必须受理。”对申请人的行政复议申请在法定期限内审查并作出是否受理的决定，也是《行政复议法》第十七条第一款赋予行政复议机关的职责。行政复议机关在法定期限内不受理复议申请，无论是以书面形式作出不予受理决定，还是消极不作为，行政复议申请人都有权依照《行政诉讼法》第四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十六条第二款的规定，向人民法院提起诉讼。针对行政复议机关拒绝受理行政复议申请或者无正当理由逾期不予答复，原告可以仅请求人民法院判决行政复议机关受理其申请，也可以请求人民法院在判决行政复议机关受理其申请的同时一并判决行政复议机关作出复议决定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国和行政诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，如果“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责”，但是，该条还规定：“尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”这种判决方式被称作答复判决，相比于履行具体、特定的法定职责的判决，这种判决方式的标的内容尚不具体，之所以承认这种判决方式，主要是基于人民法院对行政机关的裁量权和首次判断权的尊重。具体到本案，在行政复议机关尚未就是否符合行政复议申请条件作出审查判断的情况下，原审法院只是判决行政复议机关在法定期限内对再审申请人的复议申请作出是否受理的书面决定，既对行政复议机关的消极不作为进行了监督，也考虑了司法权与行政权必要的界限，符合《行政诉讼法》第七十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国和行政诉讼法〉的解释》第九十一条的规定。

　　综上，再审申请人张某等的再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

　　驳回再审申请人张某等的再审申请。