备案合同及补充协议与招投标文件不一致，如何解决？

　　备案合同及补充协与招投标文件不一致，需要结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》进行分析后能够给出明确解决方案。本文从对其判定的核心是是否构成对实质性内容的变更详细描述。

　　《建设工程解释(二)》第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　《建设工程解释》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　根据《合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，涉及招标人和中标人基本权利义务。在建设工程施工合同中，主要包括建设工期、工程价款、工程项目性质等。

　　建设工期是指施工人完成施工任务的期限。每个工程根据性质不同，所需要的建设工期也各不相同，建设工期的合理确定往往影响到建设工程质量，是建设单位与施工单位博弈的焦点。建设单位往往希望缩短工期、尽早使用。但不遵循建设工程技术要求的工期过短，往往造成施工单位忙中出错而发生施工安全问题，或者偷工减料发生工程质量问题。工程价款是指施工建设该工程所需的费用，是发包人根据合同约定应当支付给承包人其施工建设的代价，根据原建设部发布《建设工程发包与承包价格管理暂行规定》(建标〔1999〕1号)第五条：工程价格由成本(直接成本与间接成本)、利润(酬金)和税金构成。根据《2013建设工程工程量清单计价规范》规定，工程价款主要两种表现形式：合同签约价(合同价款)和竣工结算价。此处工程价款是指合同签约价(合同价款)，指发承包双方在工程合同中约定的工程造价，即包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额。工程项目性质主要包括工程质量及工程用途等。工程质量是指工程的等级要求，是施工合同中的核心内容。工程质量往往通过设计图纸和施工说明书、施工技术标准加以确定。

　　基于建设工程特性，不可预测因素较多，施工合同对于招投标文件予以细化是必然，司法实践中应该把握的并非是建设工期、工程价款、工程项目性质的修改变更，与中标合同不一致的合同，都属于黑白合同或者阴阳合同;而是要根据具体合同情况予以判定，比如只对工程价款稍有调整、工程期限略有变化，不宜一概认定为属于实质性变更。把握原则是既要保障当事人合同变更权正当行使，又要防止当事人通过签订“黑白合同”，作为不正当竞争手段，达到损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的。招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。当事人依据《建设工程施工合同司法解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁判。

　　我国《合同法》第30条规定：“有关合同标的、数量、质量价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”在建设工程施工领域，工程价款、工程质量和工程期限三个方面对当事人之间的利益影响甚大，对这三个方面的变更为合同的实质性变更，而不是指一般的合同内容变更或其他条款的修改。在这里，所谓工程价款，是指建设单位按照合同约定应当支付给施工企业为其施工的代价;所谓工程质量，是指合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别于其他同类工程的具体特征;所谓工程期限，是指合同中约定的工程完工并交付验收的时间。

　　结合《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这一条文的立法宗旨一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败;另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。虽然这一条文明确规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性的变更。《招标投标法》、《施工合同司法解释》及相关法律法规也没有排除和限制《合同法》赋予当事人依法变更合同的权利。

　　一般来说，合同的依法变更应同时具备以下两个条件：(1)客观情况发生根本性变化——合同变更的前提条作。中标合同履行中，客观情况的变化不可避免地导致了合同约定的价款、质量和工期等内容变更，依法行使合同变更权是当事人缔约自由及意思自治原则的体现，是符合相关法律规定的。如果合同成立后的客观情况与招投标时相比发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合《招标投标法》第46条的立法宗旨，势必损害国家、集体、他人的合法权益。故这种前提下可以适用情势变更原则依法对合同内容进行变更。(2)当事人协商一致——变更的实质条件。根据合同法的理论，合同变更，应当具有变更合同的基础，通常分为协议变更和法定变更。《合同法》第77条第1款规定“当事人协商一致的可以变更合同”，此即为合意变更合同。因此，只有当具备了上述前提条件的情况下，客观情况允许对合同变更时，经双方当事人协商同意，才可以对合同的实质性内容进行变更，此种变更才符合《招标投标法》第46条的立法宗旨。

　　所以，经过招投标形成的建设工程合同也可以进行实质性变更，但必须同时具备上述两个条件，缺一不可。也就是说，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如果出现了变更合同的法定事由，经双方协商一致可以变更合同内容。

　　为此，在判断“实质性变更”时要考虑个案的具体情况，不能机械地理解和适用法条。一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。实践中，既要甄别“黑白合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为或实质性违反或背离的界线。至于如何具体量化“合同变更”和“实质性违反或背离”的程度区别，法律没有明确的标准，在这个问题上法官拥有一定的自由裁量权。

　　在实践中，有当事人为规避“黑白合同”的认定，并非直接通过变更合同条款的方式对于上述实质性内容进行变更，比如中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为解释工程价款的根据。

　　当然，基于列举的方式不可能穷尽实践中各种情形，其他内容是否构成中标合同实质性内容的变更，也要从该项内容的变化是否损害其他投标人的利益，是否构成当事人权利义务内容实质性变化角度进行综合判定。

　　温正振律师-建筑工程专业律师