给人按摩造成五级伤残

　　案情介绍

　　2016年11月闫某出现右腿反复疼痛，经了解，闫某丈夫的叔叔曾因腰痛在某诊所找李某按摩治疗后好转，遂找李某要求按摩治疗。2016年11月22日闫某到李某诊所后，李某向闫某问诊了病情，让闫某坐在椅子上，对其腰部进行检查后说，闫某的腰疼是由腰间盘突出引起的，随后，李某让诊所的赵某等其它两位辅助按摩人员配合扶住闫某的左右胳膊后，由李某操作，对闫某进行了左右转体腰椎按摩治疗。不料按摩过程中闫某感觉腰部剧烈疼痛，李某遂让赵某对闫某进行了背部辅助按摩后，并联系某卫生所的王某到诊所对闫某进行输液消炎治疗。然而闫某不但疼痛未好转，继而出现尿失禁。其后闫某在其丈夫的陪同下至某市人民医院治疗，该院行腰椎MRI检查提示闫某：腰椎间盘突出(L5-S1)伴相应腰椎管狭窄，诊断考虑合并马尾神经损伤，建议转诊上级医院。2017年1月4日闫某被转至某医大附属医院进行手术治疗，后又到多家医院治疗，但闫某病情至今没有好转。闫某认为李某按摩过程中操作不当导致腰椎损伤，要求赔偿，双方协商无果，闫某遂报警。

　　公安机关到案发现场后，提取了物证、书证，并查李某未依法取得执业医师资格，也未在某县卫生行政主管部门申请执业注册，于2013年以来便以按摩师身份，在其父亲个体诊所从事按摩诊疗活动。公安机关以涉嫌非法行医罪立案，并委托某司法鉴定所鉴定。且看审判详情。

　　检方观点

　　根据公安机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、某司法鉴定所鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据，被告人李某无任何医学知识，无医师执业资格，于2013年以来便以按摩师身份，在其父亲个体诊所从事按摩诊疗活动。2016年11月22日李某为被害人闫某按摩治疗时，导致闫某腰椎损伤，因涉嫌犯非法行医罪，现以某号起诉书指控被告人李某的行为构成非法行医罪，并致一人伤残，提请法院依法惩处。

　　被告辩称

　　被告人辩称：李某辩称，其对起诉指控非法行医事实有异议。闫某到其诊所就诊时本身就穿着纸尿裤，说明已有尿失禁症状，而且李某对其进行的按摩是辅助治疗，与保健场所的按摩是一样的，不是诊疗活动。闫某的马尾神经损伤及大小便失禁与其按摩没有因果关系，闫某损伤的形成与其自身基础病变所导致。

　　辩护人意见：被告人李某无罪，公诉方的指控证据证明不了被告人实施了非法行医行为;某司法鉴定所鉴定依据的规范标准不科学，鉴定时未进行实质检查，其因果关系证明力不足，认定闫某自身基础病变与李某的按摩行为负同等责任，但没有对被害人进行必要的检查，就出具闫某五级伤残的结论，是不正确的。不能作为本案证据使用。

　　司法鉴定

　　侦查机关委托某司法鉴定所鉴定，鉴定意见：闫某的伤残程度属五级;闫某的马尾神经损伤及出现的相关症状与按摩治疗行为之间存在因果关系。同时闫某自身存在腰椎疾患，自身基础病变情况也是马尾神经损伤及出现的相关症状的原因，综合考虑按摩治疗行为负同等责任。

　　法院观点

　　某司法鉴定所及鉴定人具备合法鉴定资质，出具的鉴定意见程序合法、内容客观，能够作为本案的定案根据。被告人李某违反国家执业医师许可制度规定，未依法取得执业医师资格，即以按摩师身份，在其父亲所开诊所从事行医活动，其行为是违法的。其在为被害人闫某按摩诊治过程中，给被害人闫某造成中度以上残疾的后果，严重损害了就诊人身体健康，其行为违反了刑法第三百三十六条第一款的规定，构成非法行医罪，应依法予以惩处。被告人李某的犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控其犯非法行医罪的罪名成立，法院予以确认。但被害人损伤的形成确属一果多因，也有其自身基础病变的因素存在，故作为一个影响量刑的情节，可以考虑对被告人予以从轻处罚。被告人李某在庭审后能够书面认罪、悔罪，主动与被害人就民事赔偿部分达成了调解协议，赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，可依法从轻处罚。鉴于被告人李某即时履行了赔偿协议，经社区调查，被告人李某一贯表现良好，适用非监禁刑不致再危害社会，符合社区矫正的条件，可对其依法适用缓刑。

　　判决结果

　　因触犯非法行医罪，2019年3月21日法院判处被告人李某，有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。

　　笔者提醒

　　1.本案李某构成非法行医罪吗?

　　是否认定为非法行医，关键是李某的按摩行为属不属于诊疗行为。林律师来给大家分析一下。李某在对闫某的整个治疗过程中，虽然宣传为“按摩师”，但是都以医师的身份进行，在诊所提供治疗、有问诊过程、有体查过程，并给予“腰间盘突出”的诊断，同时李某给闫某按摩的过程中有“让诊所的赵某等其它两位辅助按摩人员配合扶住闫某的左右胳膊后，对闫某进行了左右转体腰椎按摩治疗”的操作，与一般保健场所的按摩手法不同，属于中医的推拿手法。所以，林律师认为司法机关认定李某非法行医是正确的。

　　2.李某如果是在保健场所给闫某按摩构成非法行医罪吗?

　　李某是否以医师身份进行按摩很重要，因为医师进行的是诊疗行为，在从事诊疗行为之前已经通过了国家医师资格考试，并有相关诊疗技术，可给患者基本的安全保障，会给患者带来安全与治疗预期。然而一般按摩手法与中医推拿手法也没有明显界限，李某以技师的身份在保健场所给闫某做上述治疗，造成损害后应当不涉嫌非法行医，仅仅构成侵权。同样的道理，如果李某有医师资格证的父亲给闫某按摩造成损害，也不涉嫌非法行医，仅仅构成治疗不当的过错侵权。

　　3.消费者如何避免上述悲剧发生?

　　首先需辨认按摩保健与中医推拿的区别，对于中医推拿，一定要选有卫生机构审批的营业资质的场所，而且相关医务人员需要有相应的资质，否则带来严重后果，后悔莫及。

　　案例来源于中国裁判文书网，如有侵权请通知删除