不宜随意认定非法经营成品油类案件“情节特别严重”

　　案件背景：目前，非法经营成品油的现象在广大农村、城乡结合部等地区层出不穷，对该类行为的法律规制也较为混乱：有通过行政处罚的方式进行处理的，也有作为刑事案件立案追究非法经营者刑事责任的;其中，在被作为刑事案件立案处理的案件中，对于相似金额(含经营金额、非法所得金额等)情况下的处理存在较大的差异，从单处罚金、判处拘役并处罚金、判处有期徒刑适用缓刑到判处有期徒刑等均有之;以笔者近期办理的一个非法经营成品油案件为例，被告人的经营金额虽然超过50万元，但因其系批发的性质，实际非法所得仅1万元左右;但公诉机关以被告人经营金额巨大为由，认定被告人犯罪“情节特别严重”，并建议判处五年以上有期徒刑;针对该公诉意见，笔者提出了认定非法经营成品油“情节特别严重”缺乏相关法律依据、不能随意类推比照其他类非法经营案件的数额标准，并提供了本地区关于此类案件的量刑统计，最终法院采纳了笔者的辩护意见，判处被告人二年有期徒刑。

　　律师观点：非法经营罪本身系之前的“投机倒把罪”演变而来，其带有明显的逐利性，在行政处罚足以对其进行规制的前提下，刑法不宜过分介入;此外，考虑到我国市场经济的快速发展，该罪的入刑起点已与现实明显脱轨，动辄适用刑法进行处罚亦有违刑法的谦抑性;此外，实务中对于该罪量刑的巨大差异也提醒办案法官，对此类犯罪的量刑应结合被告人的犯罪持续时间、非法所得金额、社会危害性大小、主观恶性等因素综合考量，而不能轻易认定“情节特别严重”。