从判例谈网络赌博犯罪辩点归纳之 数额罪轻之辩

　　网络涉赌案件中，因参赌便捷、资金进出频繁，在实际投入赌资较小的情况下，账面却显示高额流水，司法机关机械适用“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”抽头渔利与赌资数额往往与实际不符，另涉案账户可能存在合法资金流转等情形，故降低涉案数额是罪轻辩护的关键辩点之一。

　　辩点一：案涉平台除赌博业务外还存在其他合法业务，在无法区分涉赌资金和合法业务资金时，应以有利于被告人原则认定赌资和违法所得。

　　参考判例：(2019)浙03刑终1882号

　　裁判要旨：

　　关于涉案的赌资数额。同案犯供述，社区玩家充值的金额起码有三分之二以上是用于车行争霸赌博的。证人的证言均证明，游戏币被用于车行争霸赌博或给主播打赏，主要靠直播招揽赌客赌博，单纯看直播并打赏的人不多。从以上证据可见，同案犯关于网站主要经营车行争霸赌博业务，充值金额多数用于赌博的供述和证言能够相互印证，与相关涉赌网站实际运营情形相符，可予采信。一审认定会员充值额达720万元以上，赌资额达360万元以上，符合以上证据证实的事实，已有利于被告人就低认定，予以确认。员工工作内容包括合法和非法项目，一审将其全部收入均认定为违法所得予以没收不当;出庭检察员认为相关事实不清，证据不足，一审认定12人工作期间获得的全部收入为违法所得与事实不符，判决不当。因此，前述12名员收入大部分系违法收入，鉴于目前具体占比尚无法查清，根据有利于被告人原则就低以50%认定。

　　辩点二：以累计下注数额认定赌资不妥，量刑时应予考虑减让。

　　参考判例：(2019)闽04刑终250号、(2020)浙0103刑初31号

　　裁判要旨：

　　原判以上述赌资输赢结算数额认定为赌资不妥，本院二审予以纠正，并结合其他相关量刑情节对尤长胜等人的量刑予以调整。

　　基于网络赌博中赌资数额受证据特定的限制，只能显示一段时间内每一次投注额的简单相加，难以证明实际投入的赌资数额。根据相关司法解释，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，故参赌数额可以计算在赌资数额内。考虑到网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在的差距，在量刑时酌情考虑。

　　辩点三：应以涉案账户进出帐差额认定实际违法所得

　　参考判例：(2019)川0129刑初348号

　　裁判要旨：鉴于本案微信账户收入中存在重复入账、循环入账等情况，应以用于非法交易的银行卡累计提现金额作为总收入金额，减去总支出金额认定违法所得。

　　辩点四：违法所得认定时应扣减其他来源明确的合法资金

　　参考判例：(2014)鄂钟祥刑初字第00113号

　　裁判要旨：关于被告人的辩护人提出其获利160万元中，含有艾某甲的10万元收入的问题，经查，根据本案被告人艾某甲、艾某的供述及银行往来帐目资料核实，被告人艾某甲在缅甸新澳门娱乐公司担任报线员期间，其10万元收入均陆续交由其兄被告人艾某通过银行转回钟祥后支取，故该款应予扣减。其辩护人提出的辩护意见成立，本院予以确认。

　　辩点五：追缴违法所得应扣减返还给参赌人员的分红或返利。

　　参考判例：(2020)鄂0506刑初21号

　　裁判要旨：辩护人提出追缴本案赃款额度应当考虑博彩返回给参赌人员的资金，应由公安机关另行追缴，而在认定追缴被告人的违法所得时应予扣减的理由，符合本案事实，对此意见本院予以采纳。

　　辩点六：平台赠送的点币、房卡等代金券等不应计入涉案数额。

　　参考判例：(2019)浙0782刑初101号

　　裁判要旨：赠送房卡部分并不产生利益，公诉机关将赠送房卡的部分作为被告人的非法获利予以指控不当。公诉机关以后台数据作为指控被告人犯罪金额的主要证据，在无法得出具体赠送房卡的数量，公诉机关对本案的证据不再补查的情况下，该后台数据无法完全采用，据此无法得出被告人违法所得具体金额。在无法计算出赠送房卡的具体数据的情况下，按有利于被告人的原则，以被告人承认的非法获利，结合其销售房卡的分成比例，作为其违法所得予以计算。

　　辩点七：无证据证明涉案账户内部分资金与犯罪活动存在关联性，不应认定为违法所得。

　　参考判例：(2018)豫1203刑初264号

　　裁判要旨：本院认为，关于公诉机关指控被告人代理网络赌博平台非法获利的数额，其中工商银行卡账户中收入，仅有银行交易明细和司法会计鉴定该卡的账户收入情况，而无其他证据证明该部分资金收入系网络赌博平台转入，与本案存在关联性，故指控该部分资金为犯罪数额的证据不足，不予认定。

　　辩点七：未提现的虚拟代金券不应认定为违法所得。

　　参考判例：(2020)浙0103刑初31号

　　裁判要旨：对于被告人的辩护人提出在赌博平台上尚有2万钻石未兑现，该部分获利没有实际到手应予扣减的意见，本院予以采纳。

　　辩点八：无证据证明涉案人员存在代理与会员关系，会员账户投注金额不应认定与代理相关。

　　参考判例：(2017)粤5203刑初149号

　　裁判要旨：因被告人张某1所使用的手机、电脑以及被告人吴某1所使用的电脑均无法鉴定出赌博网站的相关信息及数据，现有证据尚不足以证明被告人吴某1在涉案赌博网站上进行投注的账户系被告人张某1的下级代理或会员，故被告人吴某1通过涉案赌博网站的账户所投注的数额不能计入被告人张某1投注的赌资额。另外，公安机关在案发现场扣押的3张结算单中所记载的内容系参赌人员投注后输赢的情况记录，无法证实投注的赌资额，故3张结算单中的数额不能计入赌资额。