关于工伤案件与相关人身损害案件的比较与总结

　　诉讼代理律师工作备忘录

　　备忘主题：关于工伤案件与相关人身损害案件的比较与总结(结合李*兵、杨*忠、罗*均、李*蓉、杨*云、刘*禄、张*冬、宾*福、刘*斌、这九个案件来谈)

　　备忘时间：2017年5月15 日

　　现就律师处理工伤和人身损害案件的思路说明如下：

　　一、 确定案件是工伤?非法用工?提供劳务者受害纠纷?

　　任何一个案件，首先要从以下几个方面层层认定案件的法律关系。

　　1.劳动关系的认定和效力。

　　注：(1)是否存在单位?

　　李*兵案，老板以虚拟的企业名称从事生产经营，故李*兵与老板之间不存在劳动关系，是非法用工关系。

　　(2)员工是否超过了退休年龄且享受养老金或退休金?

　　杨*忠案，杨*忠为过了退休年龄且享受养老金的人员，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释(三)》第7条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”[1]发生伤亡的，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第11条[2]进行赔偿。即不是劳动关系，是劳务关系。

　　(3)员工和单位之间是否存在用工的合意?

　　罗*均案，一方是农民工，另一方是包工头。包工头在劳务公司接的装修事务，包工头组织人员完成。农民工的工资标准和发放均由包工头决定，日常的工作监管也是包工头在负责处理。这种情况下，罗*均和装修公司之间不存在建立劳动关系的合意，所以双方之间不存在劳动关系。罗*均和包工头之间存在雇佣关系。刘*禄案同于此。

　　(4)一方是单位(依法设立的组织体，排除没有工商登记、已被注销和已被吊销[3]的单位)，一方是有劳动能力、未超过退休年龄或未享受养老金或退休金的员工，单位与员工之间存在建立劳动关系的合意(确定工资和监管工作)。这种情况下，单位与员工之间存在劳动关系。证据材料如：录用通知(录用通知书、录用的邮件、录用的短信)劳动合同、工作服、工作牌、出入证、工作证、打卡/考勤记录、加班通知、内刊报道、工作手册、工资条、工资确认单、工资银行流水、社保流水、住房公积金单、调岗通知、荣誉证书、表彰公告、电子邮件QQ微信聊天记录、监管部门的文件、通讯录、证人、代表单位签订的购销等合同文件、单位签发给员工的授权委托书，以及其他能够证明员工在单位工作痕迹的证据材料。[4]

　　(5)劳动合同无效及其后果。

　　《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违背法律、行政法规强制性规定的。”《劳动合同法》第二十七条“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”[5]《劳动合同法》第二十八条“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

　　2.工伤关系的认定。

　　(1)工作时间。一般情况下为工作时间。[6]单位针对员工的工作性质，对该员工工作时间(上下班时间)的规定。通过单位的规章制度、员工的工作性质、员工上下班打卡记录、工友证明等。

　　(2)工作场所。一般情况下是单位的营业或办公场所。[7]

　　(3)工作原因。如工作时手臂受伤，上班期间滑倒，手指被厕所门压破，因工作原则被客户殴打、患职业病等。[8]证明材料，如：派出所的出警记录;对于和老板之间的谈话，进行录音录像;及时向单位所在地的安监办投诉，请求让项目工地出具安全事故调查报告;工友的证人证言等。

　　三、工伤赔偿项目

　　工伤的主要赔偿项目：医疗费;旧病复发医疗费;住院期间伙食补助费;停工留薪期间的工资、福利;护理费;劳动能力鉴定费、检查费;一次性伤残补助金;一次性医疗补助金;一次性就业补助金。

　　需要特别说明的是，建筑工地受伤，参照工伤赔偿项目赔偿。依据：2016年四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任，社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”2013年人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、2005年劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，均有类似规定。

　　属非法用工的，赔偿项目为：治疗期间的费用和一次性赔偿金，治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。

　　劳务关系或者超过申请工伤一年时效的，参照人身损害司法解释规定的赔偿项目，进行赔偿。(同于交通事故案件的赔偿项目)

　　四、工伤维权的时效为一年

　　发生工伤后，单位应当自工伤之日起30天内申请工伤，单位逾期未申请工伤的，员工应当在工伤之日起一年内申请工伤。

　　未在工伤之日起一年内申请工伤的，员工丧失申请工伤的权利。此时，员工可以提供劳务者受害纠纷的案由，向单位所在地的人民法院提起诉讼，要求单位损害赔偿。

　　[1]最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间的劳动关系终止的确定标准问题的答复》(2015)民一他字第6号“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

　　[2]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

　　[3]连续两个年度没有依法报送年度报告且未进行纳税申报的企业将被清理，具体方式包括督促补报年度报告、纳税申报、变更企业登记事项、吊销营业执照等。

　　[4]《劳动人事争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。(同时，根据证据控制的原则，单位应当就其控制的材料，如工资签收记录、打卡/考勤记录。)

　　[5]违反竞业限制约定、服务期约定等违约金条款无效。

　　[6]工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，是工伤。上下班途中，发生机动车交通事故，非主要责任的，是工伤。

　　[7]因公外出工作原因受伤，是工伤。

　　[8]在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的;在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的;由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的;职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。