常设机构判断不准，引发税务风险

常设机构判断不准，引发税务风险

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阅读提示

外国企业派遣员工到中国提供劳务，往往会忽略一个重要的问题“是否构成常设机构”。例如，某中外合资企业A主要从事汽车设计、研发、制造及零部件销售，并提供售后服务，B国母公司派遣外国员工到A企业各个据点负责技术指导和售后服务等工作，最终被某市国家税务局认定为A企业的B国母公司在华提供劳务的外国人应依法补缴个人所得税及滞纳金超过4000万元。也就是说A企业的B国母公司在华机构成常设机构。因此，对常设机构的失误判断，也会对外国人员工产生税务风险。

律师解读

公司观点：按照A企业项目需求，B国母公司2012年1月至2015年12月4日间派遣多个项目的雇员到该A企业提供劳务，负责技术指导、售后服务等工作。其外国人员工在华停留时间不足183天，不构成常设机构，且员工的收入未境外发放，不需要在中国缴纳个人所得税。

税务局观点：根据中国与B国税收协定第五条，常设机构包括“缔约国一方企业通过雇员或其他人员，在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供劳务，包括咨询劳务，仅以在任何12个月中连续或累计超过6个月为限”。另外，依据税收协定条文解释，“同一企业从事的有商业相关性或连贯性的若干个项目应视为‘同一项目或相关联的项目’”，并且“劳务活动再任何12个月中连续或累计超过183天的规定”。具体计算时，“应按所有雇员为同一个项目提供劳务活动不同时期在中国境内连续或累计停留的时间来掌握“。因此，该外国人员工提供劳务行为，被认定构成在华常设机构。

实务建议
1.根据该案件外国员工为同一项目提供服务，且累计停留时间超过183天，应判定为常设机构。判断非居民企业在华构成常设机构意味着，不论其雇佣的外国员工在中国境内工作时间的多长，也不论该员工的工资、薪金在何处支付，都应认为其在华常设机构工作期间的所得是由常设机构负担的，视为来源于中国境内的收入，中国有权就其在华期间取得的所得征税。

2.境外非居民企业及派遣人员对税收协定及中国相关税收法规不怎么了解，对派遣人员在境内一个纳税年度停留不超过183天也有可能构成个人所得税纳税义务并不清楚。因此，一定要高度重视相关税收协定和中国国内法律、法规。

3. 中国税务机关对外国人雇员入境时间短，在中国境内停留不超过183天，且取得薪酬一般由境外企业支付的信息，会通过涉税情报交换对外国人的税收进行监管，对于欠税个人所得税的外国人，将会采取限制其出境或入境。

法条链接
 《国家税务总局关于在中国境内无住所的个人取得工资、薪金所得纳税义务问题的通知》（国税发1994.148号）。

温馨提示

本案摘选孙彤.任宇.《涉外个人所得税》中国市场出版社 2020年4月152页-156页，并进行内容整理，因各个案情不同，以上建议不作为最终法律意见，相关问题请咨询律师。