毒品犯罪∣误把“冰糖”等当作“毒品”实施走私、贩卖、运输等行为也构成犯罪？

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。那么到案后，查获的“毒品”中未检测出常见毒品成分（是冰糖、面粉或者其他白色粉末），是不是虽然实施走私、贩卖、运输、制造的行为，但是没有毒品的存在，就不追究刑事责任，不需要被刑事处罚呢？带着这样的疑惑，我们一起来看下面这个案例。

【案情回顾】

被告人张某某伙同王超、单端福(均另案处理)于2019年12月4日23时许，至本市宝山区淞南七村XXX号XXX室。被告人张某某按照事先约定，将一包白色晶体状毒品以人民币350元(以下币种同)左右一克的价格出售给孙某某，后因孙某某无力支付对价而离开。

三人共同驾驶、乘坐牌号为浙FCXX**的小型轿车至本市宝山区通南路江杨南路处时被公安人员抓获，并在车辆内查获白色晶体状毒品一包。经称重、鉴定，上述白色晶体净重52.5克，未检出常见毒品成分。被告人张某某到案后拒不供述自己的罪行。

——（2020）沪0106刑初461号

【法院判决】

一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，连同前罪尚未执行的剥夺政治权利四个月十日，决定执行有期徒刑八年，剥夺政治权利四个月十日，并处罚金人民币二万元。

二、缴获的毒品予以没收。

【法律分析】

一、被告人张某某到了审查起诉阶段，提出了非常多的辩解。在这个案件中，他是在主观上能够认识到他所贩卖的这一包白色晶体是他认为的真的毒品，那么把假的毒品，当成真的毒品予以贩卖的这样的行为，根据相应的法律规定，是构成贩卖毒品罪的。

二、被告人张某某已经着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

三、另外，审理还查明被告人张某某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某某判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪，应当实行数罪并罚。

【相关法律条文】

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因后者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。

第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

……

第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

【结论】

一、通常情况下，以贩卖为目的实施了运输、制造毒品的行为，或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或者持有毒品的行为人与购毒者已经达成毒品交易意见并正在交易而转移毒品，或者已经转移了毒品的，都应该认定为贩卖毒品既遂。

二、但实践中，对于误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，应以贩卖毒品罪未遂论。因为其所贩卖的毒品并非真毒品，不可能在社会上造成事实上的危害后果，不能构成贩卖毒品罪的既遂。

三、对于有证据证明行为人非以贩卖为目的所有的毒品，比如继承所得、接受赠与所得、或者通过违法犯罪行为（盗、抢、骗）所得等，如果行为人有贩卖行为，则依据毒品是否实际交付给对方，已经交付的为既遂，未交付的为未遂。

因此，误把“冰糖”等当作“毒品”实施走私、贩卖、运输等行为也是构成犯罪的，属于上述的第二种情形，以未遂论，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。