办案手记 | 非法经营香烟五十余万 成功辩护获缓刑

从2017年3月9日被刑事拘留，第一时间介入，五天后取保候审，到2018年9月21日宣判，一年半的时间，他无时无刻不在担心被收监。

非法经营香烟五十余万元，法定刑在五年以上。公诉机关未认定自首情节，更无其他减轻量刑情节。

他担心，我们更担心。

第一次会见时得知，他自己未取得烟草专卖许可证，他持有的两个他人的许可证，一个是租用，一个是借用。

对于租用、借用烟草专卖许可证是否属于非法经营，各地的处理意见并不一致。外地确有不作为犯罪处理的案例，但不幸的是，上海一律按照非法经营认定。

我们还是向公诉机关提出无罪辩护意见，请求作出不起诉决定。

公诉人表示，她知道实务中各地的分歧，但是如果这个案子不起诉，那么之前上百起类似案件不都成了错案？而且法定刑在五年以上，正常应该决定逮捕，立即收监。

当务之急，就是把刑期控制在三年以下，他才能不被收监，为将来适用缓刑打下基础。

犯罪金额？

估价意见显示，现场查获香烟价值58万余元，按照这个金额，法定刑肯定是五年以上。

我们提出，根据相关司法解释，只有在无法查清涉案货品进价的情况下才应当参考市场价值，并提交他的银行卡流水证明进价仅为二十余万元。

公诉人表示，银行卡流水未能显示不同品牌卷烟的价格，也无法与查扣的香烟一一对应，本案属于典型的无法查清进价的情形，根据司法解释，应当参考市场价值即五十余万元认定。

自首？

他是被同行举报，执法人员现场查处，后口头传唤至公安机关，到案后如实供述。

我们提出符合自首情节的辩护意见，但是公诉人坚持认为这种情况只能按照坦白认定。

我们不能冒险。

自首不成，那就想办法立功吧。

我们向他分析利弊，他决定举报同行。

说到底，人的本性都是利己的。这一点，在看守所里和在医院一样常见。

几日后，他拿来了报案回执，公诉人表示可以暂时不收监，但是能不能认定立功，还要看他的举报线索是否被查实、被举报人是否需要承担刑事责任。

被举报人被刑事拘留，我们悬着的心总算是放下来了。

可是一个月后，被举报人未被批准逮捕，虽然我们认为立功只要求提供的犯罪线索被查实，未被逮捕不代表没有违法犯罪行为，不影响立功的认定，但是公诉人的意见再次和我们相左，他再次面临被收监的境地。

既然犯罪金额、自首、立功都说服不了公诉人，那只能从犯罪是否既遂来下功夫了。

现场查获的价值五十余万元的香烟，均未售出，是不是属于未遂？虽然实务中非法经营烟草未出售没有按照未遂处理的先例，但就现在的情况，没有其他能够起到实质效果的辩护意见了。

经与公诉人的几轮沟通，公诉人采纳了未遂的辩护意见，我们再次悬起的心又能放下一截了。

2017年10月24日提起公诉，起诉书指控他在未取得烟草专卖许可的情况下销售各类品牌卷烟，总价值58万余元，情节特别严重；已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂；到案后如实供述，系坦白。

经庭前与法官沟通，我们放弃了一开始认为租用、借用许可证不属于非法经营的无罪辩护观点，而是作为罪轻的一个情节，同时提出来犯罪金额、犯罪未遂、自首、立功等辩护意见。

庭审后长达近一年迟迟未宣判。

想着与公诉机关已经达成未遂的一致意见，判缓应当不成问题。可是，法官并不赞同，非法经营表现为生产、运输、存储、销售多种形式，何来未销售就是未遂一说？

提出诸多减轻量刑的辩护意见，法官仅采纳了自首一点。

不过，这一点就够了，长达一年半的拉锯战，最终还是以判三缓四的结果告终。

任何阶段，任何一个辩点都不能错过。

毕竟，那些未被法官采纳的辩点，说服了公诉人；那些未被公诉人采纳的辩点，说服了法官。

高达五十余万的犯罪金额，长达一年半的诉讼流程，实际被羁押只有五天。

四年的缓刑考验期，固然漫长，可是和失去自由相比，又算得了什么？