浅谈企业家刑事风险防控(第一期)——非法吸收公众存款罪

2021/09/08 13:53:43 查看1298次 来源:徐昌律师

浅谈企业家刑事风险防控 


问题的提出


2021年4月24日,第八届企业刑事合规高端论坛暨《2019-2020企业家刑事风险分析报告》发布会在京召开。该报告以“中国裁判文书网”上传的刑事案件判决书、裁定书为检索对象,对2019 年12月1日至2020年11月30日上传的所有刑事案件判决书、裁定书,从中筛选出符合企业家犯罪定义的案例2635件作为分析样本。


该报告数据显示,2020年企业家触犯频次最高的前五个罪名分别为:非法吸收公众存款罪(647次,27.72%)、职务侵占罪(373次,15.98%)、拒不支付劳动报酬罪(215次,9.21%)、虚开增值税专用发票罪(167次,7.16%)和合同诈骗罪(166次,7.11%),五个罪名占该年度企业家犯罪频次总数的67.18%。


刑事风险防控的前提是要知道和了解刑事风险在哪里,所以笔者将对上述被触犯频次最高的5个罪名的相关法律规定做简要整理分析,希望能对各位企业家了解并避免一些刑事风险起到一点帮助作用。如有不当之处,敬请批评指正。


【一、非法吸收公众存款罪】



《刑法》第一百七十六条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。


该罪规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪,侵犯的法益是国家的金融管理秩序。



数额上的立案和量刑标准:


最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:


(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。



  具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:


(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。



非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。


非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。





关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的认定:


最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)第一条:


违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:


(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传

(三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。


未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 


关于上述“向社会公开宣传”的认定问题 (最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见 公通〔2014〕16号)  


《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。


关于上述“社会公众”的认定问题(最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见 公通〔2014〕16号)


下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金


(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。



关于犯罪数额的认定问题(最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见(2019-01-30))


非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪,具有下列情形之一的,向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额:


(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的;

(三)向社会公开宣传,同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。


非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。   



第一期到此结束啦,第二期正在快马加鞭,敬请期待呦~

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