执行过程中，申请执行人与被执行人达成以物抵债协议，被执行人拒不履行以物抵债协议，申请人执行人的权利如何救济？

　　以物抵债协议的性质在司法实践中一直存在很大的争议，2012年最高人民法院公报案例确认“以物抵债协议的性质为实践性合同”。但是在学理上，关于以物抵债协议的性质究竟是实践性合同还是诺成性合同仍然存在很大的争议。

　　从以物抵债协议的构成要件来看，笔者认为主要包含以下几个方面：

　　第一，以物抵债协议的前提条件是债权人和债务人之间必须要存在合法有效的债务。因此像赌债等非法债务，其本身并不受法律的保护，也就不存在清偿的问题;

　　第二，债权人与债务人双方必须是在平等自愿的基础上达成一致协议。因此在一方受胁迫、欺诈乘人之危等情形下，达成的协议因其本身属于可撤销、可变更的协议，在一方申请将该协议撤销后也是不能达到清偿原债务的法律效果的;

　　第三，债务人必须以自己所有的财产(非案涉标的物)折价给债权人以清偿原债务;

　　第四，债权人与债务人需就以物抵债达成一致协议。

　　第五，实际履行交付义务或者登记过户义务后。

　　从司法实践中人民法院在司法判例中的操作来看，2015年最高人民法院在昆明市市政基础设施综合开发建设(集团)股份有限公司、云南东方柏丰投资有限责任公司与昆明市市政基础设施综合开发建设(集团)股份有限公司金融借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件中作(2015)执复字第30号执行裁定书。

　　最高人民法院认为：本案的争议焦点是，云南高院恢复执行14号调解书是否符合法律规定。

　　一、关于(2006)云高执字第15号附3号民事裁定是否违反法律的问题。首先，根据本案查明的事实，云南高院对(2006)云高执字第15号附1号民事裁定第二项的补正发生在2007年4月25日，此时市政集团与东方柏丰公司尚未就双方之间的债权债务关系达成和解协议，东方柏丰公司亦未放弃其债权，而是向云南高院申请强制执行14号调解书的第三项，云南高院正是根据东方柏丰公司的申请才立案强制执行。因此，14号调解书并不符合全部终结执行的条件，故(2006)云高执字第15号附1号民事裁定第二项将14号调解书整体终结执行确为笔误。1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“裁定适用于下列范围：……(七)补正判决书中的笔误”;《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第166条规定：“民事诉讼法第一百四十条第一款第(七)项中的笔误是指法律文字误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”据此，云南高院作出(2006)云高执字第15号附3号民事裁定对(2006)云高执字第15号附1号民事裁定中的笔误予以补正，符合上述法律规定，并不存在市政集团主张的作出新的裁判改变原裁判结果的情形。因此，市政集团主张14号调解书已终结执行，(2006)云高执字第15号附3号民事裁定违反法律规定的复议理由与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。

　　二、关于8号调解书与14号调解书的关系问题。首先，两调解书均已发生法律效力，被执行人不履行义务的，申请执行人有权请求人民法院强制执行。第二，两调解书确认的债权内容不同，二者并不重合，亦不存在后者替代前者的关系。8号调解书中确认的债权是东方柏丰公司受让的工商银行的债权(该债权是以上述四块土地进行了抵押)，其中并不包含14号调解书第三项确认的债权。对两份调解书的执行并不会导致所谓对同一法律关系的重复处分。市政集团主张8号调解书已直接取代或变更了14号调解书的复议理由，与事实不符，不能成立。

　　三、关于《协议》的性质及履行问题。市政集团与东方柏丰公司签订的《协议》，是双方当事人自行达成的和解协议，其实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭。本案中双方当事人合意，在东方柏丰公司取得涉案地块土地使用权后，即视为14号调解书中第三项确定的债权结清。即8号调解书的履行是双方约定的新债履行的方式，如果8号调解书中约定的内容履行完毕，双方当事人当然可以根据达成的《协议》将14号调解书第三项确定的内容视为结清，但在8号调解书确认的内容未得到履行的情况下，和解协议约定的条件并未成就，新债并未得到履行，故双方当事人之间的和解协议中涉及的旧债，即14号调解书第三项确认的债权并未消灭。此时东方柏丰公司有权请求债务人市政集团履行旧债，即有权向执行法院申请恢复对该笔债权的执行。因此，市政集团主张东方柏丰公司无权申请恢复执行14号调解书第三项的复议理由缺乏事实与法律依据，不能成立。

　　此外，市政集团在与东方柏丰公司达成的新债清偿协议生效后，其应当依约履行合同义务，否则即应当承担旧债不能消灭的法律后果。而此种合同责任，应当是严格责任，即除不可抗力外，对债务人未履行义务的主观状态、违约原因等在所不问，只要债务人未履行合同，即发生相应的违约责任法律后果。因此，市政集团主张其与东方柏丰公司之间约定的过户义务未能完成是由于东方柏丰公司及法院的执行行为导致，其抗辩理由于法无据，不能成立。

　　最后，虽然市政集团与东方柏丰公司约定将8号调解书的履行视为14号调解书第三项确认的债权消灭的条件，但8号调解书本身涉及的是另案法律关系，以该调解书为执行依据进入执行程序后，是完全独立的另一执行案件，市政集团在对以14号调解书为执行依据的本执行案的复议程序中，对另一执行案件中执行法院的执行行为提出复议请求，于法无据，本院不予支持。

　　四、关于东方柏丰公司申请执行14号调解书第三项是否超过申请执行时效的问题。本案中，14号调解书于2005年8月3日作出，其第三项确认市政集团在一年内一次性清偿对东方资产的债务余额，即该笔债权的清偿期届满时间为2006年8月3日。2007年1月25日，东方资产即向云南高院申请执行，此时，该案已进入了执行程序。执行过程中，东方柏丰公司与市政集团达成的《协议》中已明确了东方柏丰公司已从东方资产受让了14号调解书第三项确认的债权，云南高院也已变更东方柏丰公司为本案申请执行人。东方柏丰公司已继受东方资产的在先权利，本案东方资产申请执行行为的效力当然及于债权受让人东方柏丰公司。故市政集团认为东方柏丰公司已超申请执行时效的复议理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　因此，笔者认为在执行程序中申请执行人与被执行人打成以物抵债的和解协议，如果被执行人拒不履行以物抵债和解协议的，申请执行人可向人民法院申请恢复对原生效法律文书的强制执行，理由如下：

　　其一，申请执行人与被执行人在执行程序中协商一致达成的以物抵债协议，其实质是一个新债清偿协议，经债权人与债务人协商一致，由债务人以新债务的履行代替原有的债务履行，如新债务不履行或者未完全履行，则旧债务不消灭;如新债务履行已经完全履行完毕，则旧债务也就随之消灭。所以，当事人达成的以物抵债协议未被履行的，债权人可申请执行原生效法律文书确定的给付义务。

　　其二，此外，最高法院还认为，执行程序中当事人达成以物抵债协议，办理物权转移手续前债务人反悔不履行抵债协议的，债权人请求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归债权人所有的，执行法院应驳回其诉讼请求(这也从侧面印证了以物抵债协议性质系实践合同)。申请执行人请求被执行人继续履行原原生效法律文书确定的给付义务的，执行法院应继续执行原生效法律文书。所以，以物抵债协议其实质是新债清偿协议，经债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以替代原有债务，如新债务完成履行则旧债随之消灭，如新债并未得到履行则双方当事人之间的以物抵债和解协议中涉及的旧债并未消灭，债权人仍可申请恢复执行。

　　其三，同时，如果被执行人未按以物抵债和解协议的约定履行相应义务，申请执行人可向执行法院申请恢复对原生效法律文书的强制执行。且被执行人还应当按照原生效法律文书确定迟延履行期间的利息的标准，向申请执行人支付迟延履行生效法律文书期间的迟延履行金。

　　综上所述，因以物抵债协议的性质系实践合同，申请执行人与被执行人在执行过程中达成的以物抵债和解协议的本质是新债清偿合同。只有被执行人实际完全履行了该以物抵债协议，才能达到消灭原债务即的法律效果，该以物抵债协议也才生效，若被执行人未履行或者未完全履行该以物抵债协议，则原债务不消灭，也即申请执行人可以向人民法院申请恢复对原生效法律文书的强制执行。

　　以物抵债协议的性质在司法实践中一直存在很大的争议，2012年最高人民法院公报案例确认“以物抵债协议的性质为实践性合同”。但是在学理上，关于以物抵债协议的性质究竟是实践性合同还是诺成性合同仍然存在很大的争议。

　　从以物抵债协议的构成要件来看，笔者认为主要包含以下几个方面：

　　第一，以物抵债协议的前提条件是债权人和债务人之间必须要存在合法有效的债务。因此像赌债等非法债务，其本身并不受法律的保护，也就不存在清偿的问题;

　　第二，债权人与债务人双方必须是在平等自愿的基础上达成一致协议。因此在一方受胁迫、欺诈乘人之危等情形下，达成的协议因其本身属于可撤销、可变更的协议，在一方申请将该协议撤销后也是不能达到清偿原债务的法律效果的;

　　第三，债务人必须以自己所有的财产(非案涉标的物)折价给债权人以清偿原债务;

　　第四，债权人与债务人需就以物抵债达成一致协议。

　　第五，实际履行交付义务或者登记过户义务后。

　　从司法实践中人民法院在司法判例中的操作来看，2015年最高人民法院在昆明市市政基础设施综合开发建设(集团)股份有限公司、云南东方柏丰投资有限责任公司与昆明市市政基础设施综合开发建设(集团)股份有限公司金融借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件中作(2015)执复字第30号执行裁定书。

　　最高人民法院认为：本案的争议焦点是，云南高院恢复执行14号调解书是否符合法律规定。

　　一、关于(2006)云高执字第15号附3号民事裁定是否违反法律的问题。首先，根据本案查明的事实，云南高院对(2006)云高执字第15号附1号民事裁定第二项的补正发生在2007年4月25日，此时市政集团与东方柏丰公司尚未就双方之间的债权债务关系达成和解协议，东方柏丰公司亦未放弃其债权，而是向云南高院申请强制执行14号调解书的第三项，云南高院正是根据东方柏丰公司的申请才立案强制执行。因此，14号调解书并不符合全部终结执行的条件，故(2006)云高执字第15号附1号民事裁定第二项将14号调解书整体终结执行确为笔误。1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“裁定适用于下列范围：……(七)补正判决书中的笔误”;《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第166条规定：“民事诉讼法第一百四十条第一款第(七)项中的笔误是指法律文字误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”据此，云南高院作出(2006)云高执字第15号附3号民事裁定对(2006)云高执字第15号附1号民事裁定中的笔误予以补正，符合上述法律规定，并不存在市政集团主张的作出新的裁判改变原裁判结果的情形。因此，市政集团主张14号调解书已终结执行，(2006)云高执字第15号附3号民事裁定违反法律规定的复议理由与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。

　　二、关于8号调解书与14号调解书的关系问题。首先，两调解书均已发生法律效力，被执行人不履行义务的，申请执行人有权请求人民法院强制执行。第二，两调解书确认的债权内容不同，二者并不重合，亦不存在后者替代前者的关系。8号调解书中确认的债权是东方柏丰公司受让的工商银行的债权(该债权是以上述四块土地进行了抵押)，其中并不包含14号调解书第三项确认的债权。对两份调解书的执行并不会导致所谓对同一法律关系的重复处分。市政集团主张8号调解书已直接取代或变更了14号调解书的复议理由，与事实不符，不能成立。

　　三、关于《协议》的性质及履行问题。市政集团与东方柏丰公司签订的《协议》，是双方当事人自行达成的和解协议，其实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭。本案中双方当事人合意，在东方柏丰公司取得涉案地块土地使用权后，即视为14号调解书中第三项确定的债权结清。即8号调解书的履行是双方约定的新债履行的方式，如果8号调解书中约定的内容履行完毕，双方当事人当然可以根据达成的《协议》将14号调解书第三项确定的内容视为结清，但在8号调解书确认的内容未得到履行的情况下，和解协议约定的条件并未成就，新债并未得到履行，故双方当事人之间的和解协议中涉及的旧债，即14号调解书第三项确认的债权并未消灭。此时东方柏丰公司有权请求债务人市政集团履行旧债，即有权向执行法院申请恢复对该笔债权的执行。因此，市政集团主张东方柏丰公司无权申请恢复执行14号调解书第三项的复议理由缺乏事实与法律依据，不能成立。

　　此外，市政集团在与东方柏丰公司达成的新债清偿协议生效后，其应当依约履行合同义务，否则即应当承担旧债不能消灭的法律后果。而此种合同责任，应当是严格责任，即除不可抗力外，对债务人未履行义务的主观状态、违约原因等在所不问，只要债务人未履行合同，即发生相应的违约责任法律后果。因此，市政集团主张其与东方柏丰公司之间约定的过户义务未能完成是由于东方柏丰公司及法院的执行行为导致，其抗辩理由于法无据，不能成立。

　　最后，虽然市政集团与东方柏丰公司约定将8号调解书的履行视为14号调解书第三项确认的债权消灭的条件，但8号调解书本身涉及的是另案法律关系，以该调解书为执行依据进入执行程序后，是完全独立的另一执行案件，市政集团在对以14号调解书为执行依据的本执行案的复议程序中，对另一执行案件中执行法院的执行行为提出复议请求，于法无据，本院不予支持。

　　四、关于东方柏丰公司申请执行14号调解书第三项是否超过申请执行时效的问题。本案中，14号调解书于2005年8月3日作出，其第三项确认市政集团在一年内一次性清偿对东方资产的债务余额，即该笔债权的清偿期届满时间为2006年8月3日。2007年1月25日，东方资产即向云南高院申请执行，此时，该案已进入了执行程序。执行过程中，东方柏丰公司与市政集团达成的《协议》中已明确了东方柏丰公司已从东方资产受让了14号调解书第三项确认的债权，云南高院也已变更东方柏丰公司为本案申请执行人。东方柏丰公司已继受东方资产的在先权利，本案东方资产申请执行行为的效力当然及于债权受让人东方柏丰公司。故市政集团认为东方柏丰公司已超申请执行时效的复议理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　因此，笔者认为在执行程序中申请执行人与被执行人打成以物抵债的和解协议，如果被执行人拒不履行以物抵债和解协议的，申请执行人可向人民法院申请恢复对原生效法律文书的强制执行，理由如下：

　　其一，申请执行人与被执行人在执行程序中协商一致达成的以物抵债协议，其实质是一个新债清偿协议，经债权人与债务人协商一致，由债务人以新债务的履行代替原有的债务履行，如新债务不履行或者未完全履行，则旧债务不消灭;如新债务履行已经完全履行完毕，则旧债务也就随之消灭。所以，当事人达成的以物抵债协议未被履行的，债权人可申请执行原生效法律文书确定的给付义务。

　　其二，此外，最高法院还认为，执行程序中当事人达成以物抵债协议，办理物权转移手续前债务人反悔不履行抵债协议的，债权人请求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归债权人所有的，执行法院应驳回其诉讼请求(这也从侧面印证了以物抵债协议性质系实践合同)。申请执行人请求被执行人继续履行原原生效法律文书确定的给付义务的，执行法院应继续执行原生效法律文书。所以，以物抵债协议其实质是新债清偿协议，经债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以替代原有债务，如新债务完成履行则旧债随之消灭，如新债并未得到履行则双方当事人之间的以物抵债和解协议中涉及的旧债并未消灭，债权人仍可申请恢复执行。

　　其三，同时，如果被执行人未按以物抵债和解协议的约定履行相应义务，申请执行人可向执行法院申请恢复对原生效法律文书的强制执行。且被执行人还应当按照原生效法律文书确定迟延履行期间的利息的标准，向申请执行人支付迟延履行生效法律文书期间的迟延履行金。

　　综上所述，因以物抵债协议的性质系实践合同，申请执行人与被执行人在执行过程中达成的以物抵债和解协议的本质是新债清偿合同。只有被执行人实际完全履行了该以物抵债协议，才能达到消灭原债务即的法律效果，该以物抵债协议也才生效，若被执行人未履行或者未完全履行该以物抵债协议，则原债务不消灭，也即申请执行人可以向人民法院申请恢复对原生效法律文书的强制执行。

　　翟冬冬律师：陕西咸阳人，法学理论功底深厚，为人正直，热心专注，具有较强的应变和处理突发事件的能力。精通诉讼规则，办案始终坚持以事实为依据，以法律为准绳。依法最大限度地维护当事人的合法权益。

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