前言
劳动争议案件中，超龄女职工延时及法定节假日加班，主张加班工资是否能得到裁判者的支持?杨女士入职时49周岁，距离法定退休年龄50周岁还剩一年时间，其在本次劳动争议的维权进程中，遭遇诸多波折，过程并不顺遂。其中，劳动仲裁经仲裁院以“超龄”不予受理，一审艰难获得支持延时加班工资、法定节假日加班工资、经济补偿，但二审却被认为“达到法定退休年龄后转为劳务关系”不再适用《劳动法》《劳动合同法》等规定，改判驳回杨女士的全部诉讼请求。最后，云南省高院认为本案符合《民事诉讼法》第二百一十一条第六项“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;”指令昆明市中院再审本案，经昆明市中院再审后改判支持杨女士达到法定退休年龄后的延时加班工资、法定节假日加班工资等费用。
一、基本案情
(一)超龄女职工-用工事实
2019年1月1日，杨女士入职云南某公司，并与公司签订了自2019年1月1日起至2021年12月31日止的劳动合同，合同约定岗位为店长，基本工资每月2000元，执行标准工作制。但公司实际按照基本工资+全勤奖+销售提成+目标达成奖励+流动岗位津贴来结算工资并通过公司银行账户转账支付工资，实际月平均工资为7249元。
2020年底因脚伤请假未获批准。2021年1月7日，杨女士以公司未购买社保、拖欠加班工资及年休假工资为由单方解除与公司的劳动合同，并针对钉钉打卡记录进行公证保全延时加班3039.66小时及法定节假日加班共34天的证据。
(二)不予受理的仲裁
2021年2月，杨女士向昆明市某区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，诉求支付2020年的延时加班工资 、法定节假日加班工资、经济补偿、年休假工资，该区仲裁院以“已超过法定退休年龄”为由作出不予受理通知书，决定不予受理。。
(三)胜诉的一审
本案核心在于劳动关系的认定，若确认了劳动关系，则适用《劳动法》《劳动合同法》等法律规定，杨女士主张的法定节假日34天和延长工作时间3039.66小时的加班工资、经济补偿、应休未休带薪年休假工资差额、失业保险损失等均有可能得到支持。
一审法院采纳了代理律师的意见，确认杨女士与公司即便达到法定退休年龄后依然建立劳动关系，并判决云南某公司支付杨女士法定节假日工资、加班工资、经济补偿、未休年休假工资等费用。但是法院在未休年休假工资和加班工资的计算基数上，未采用7247元的实发月平均工资，而是采用了劳动合同约定的2000元的月工资。
(四)败诉的二审
因一审按照劳动合同约定的基本工资每月2000元作为核算加班工资的基数，代理律师认为应当按照实发工资作为核算基数，于是提起了上诉，公司一方针对无需支付所有费用亦也提起了上诉，案件进入二审阶段。
二审法院作出了对杨女士极为不利的认定，认为杨女士在2019年10月1日达到法定退休年龄后，与公司的劳动关系自然终止，之后双方形成劳务关系。基于这一认定，二审法院改判驳回杨女士的全部诉求。
这一判决意味着杨女士在达到退休年龄后两年多的工作权益无法得到劳动法保护，她三年来的辛苦付出似乎付诸东流。
(五)逆转的再审
针对二审全面改判的结果，代理律师果断代杨女士向云南高院申请再审。
在再审申请书中，代理律师提出一、二审判决适用法律错误，应根据《劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款、最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复[(2015)民一他字第6号]进行判决，二审法院根据《劳动合同法实施条例》第二十一条判决双方为劳务关系，适用法律错误。且一、二审法庭审理过程中，公司并未否认杨女士自入职至离职期间的劳动关系。其次，云南省高院对入职时是劳动关系，持续工作至退休年龄之后，且未享受任何养老保险待遇或领取养老金认定是劳动关系有裁判文书参考。在加班时间认定上，杨女士诉讼请求所依据的加班时间均与公司在一审予以确认。最终，云南高院做出裁定书，指令二审法院再审本案。
二审法院再审认为“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释 (一)》第三十二条第一款规定：‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理’，故劳动者已达法定退休年龄并不必然排除在劳动关系主体之外。用人单位在劳动者达法定退休年龄后建立用工关系，一般认定为劳务关系，但应尊重当事人意思自治。如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系。”可见，再审认定的依据是双方签订劳动合同的意思自治加之并未享受养老保险待遇而确认为劳动关系。
二、诉讼难点
(一)杨女士与云南某公司劳动关系的认定
1.法律适用的确定
第一，在本案中的劳动关系认定的难点在于虽然双方在2019年1月1日签订了为期三年的劳动合同，但是在2019年10月，杨女士就已经达到法定退休年龄。原二审法院根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”认定双方已经自动转变为劳务关系。但是，根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;”及根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复[(2015)民一他字第6号]认为“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条“本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”该条废除了司法解释(一)的三十二条第一款，可见，劳动关系的认定并非以是否享受养老保险待遇为分界点。
第二，杨女士于2019年1月1日入职该公司，且于当日签订自2019年1月1日起至2021年12月31日止的书面劳动合同，同时，公司并未为杨女士购买过职工养老保险，未办理过退休手续，未享受基本养老保险待遇、未领取退休金，也未享受新型农村社会养老保险待遇。因此，杨女士入职时与公司建立的是劳动合同关系，并持续工作至2022年1月8日。
第三，原二审法院根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”是系《劳动合同法》第四十四条第(一)项“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的;”的补充，并认为“二者系补充与完善的关系，并无替代和优先适用的问题，应根据劳动者不能享受基本养老保险的原因，择一适用。具体应适用哪一个规定，则与劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因有关。劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎用人单位，应适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然中止，此后双方形成的劳动关系”。然而，本案杨女士诉讼请求主要是加班工资、经济补偿，并非未缴纳养老保险的损失(或养老金损失)，同时，即便按照原二审法院的观点，双方的劳动合同期间届满时间是2021年12月31日，则双方劳动合同终止的时间也应是2021年12月31日，根据《劳动合同法》四十四条第(一)项之规定，该期间也应认定为劳动合同关系。因此，在本案中，二审法院没有必要认为《劳动合同法实施条例》第二十一条十对《劳动合同法》四十四条第(一)项之规定的补充，应以劳动合同为准。显然，二审法院对本案是否属于劳动关系或劳务关系的认定法律逻辑错误。
2.云南高院裁判案例
2020年7月23日，云南省高级人民法院作出(2020)云民申746号民事裁定书认为“劳动者与用人单位在已经建立劳动关系的情形下，因劳动者达到法定退休年龄或者依法享受基本养老保险待遇，终止已经形成的劳动关系。而现行法律并未禁止已达法定退休年龄的人员以初次就业劳动者的身份与用人单位建立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(已失效)第七条之规定‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理’，判断已达法定退休年龄的人员能否成为劳动关系主体是以其是否已经依法享受养老保险待遇为标准，劳动者已达法定退休年龄并不必然排除在劳动关系主体之外。”据此认定张卫英虽然工作持续至退休年龄后，但鼎潮物业招用其时，其尚未享受任何养老保险待遇或领取养老金，据此认为双方是劳动合同关系。
2020年10月12日，云南省高级人民法院作出(2020)云民申746号民事裁定书认为“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(已失效)第七条‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理’最高人民法院的该司法解释也未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者存在劳动关系或者劳务关系的条件。根据该司法解释的精神，对于已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍应认定为劳动关系。”
(二)关于加班时间及核算加班工资基数的确定
第一，杨女士与公司属于劳动关系，则应适用《劳动法》《劳动合同法》之规定，劳动者加班的，按照法律规定应予以支付加班工资，本案中，杨女士自2020年至2022年1月8日解除劳动合同前，均是通过钉钉打卡进行考勤，因其岗位为店长，每天坚守店铺，工作时间比较长且无休息时间，代理律师已经对每天的工作时长的打卡记录进行公证证据保全。
第二，原一审庭审中，双方当庭已经对在职期间延时加班共计3039.66小时予以确认，当庭对在职期间法定节假日加班天数2020年11天、2021年11天予以确认，公司对于延时加班时间及法定节假日加班时间均无异议。
第三，《关于印发(对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定)的通知》第二条，对于核算加班工资的基数有约定的按约定，没约定的按照应发工资来计算，但不得低于当地最低工资标准。本案中，自2020年2月起，代理律师已按照当月应工资核算当月的延时加班工资，且每月工资均在原一审庭审时与公司进行确认，应按照杨女士当月应发发工资来核算其延时加班工资及法定节假日加班工资，不能按照劳动合同约定的2000元计算，杨女士与公司并未对加班工资的核算基数有约定，因此原一审法院仅按照劳动合同约定的2000元计算加班工资明显错误。
四、总结
对于已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系是否能够构成劳动关系的问题，究竟是采取年龄标准，还是享受养老保险待遇或者领取退休金的标准，全国层面的法规中存在不一致之处，最高人民法院与人社部的意见中存在不同的表述。《劳动合同法》第四十四条及最高人民法院倾向于享受养老保险待遇或者领取退休金的标准，而《劳动合同法实施条例》第二十一条及人社部倾向于年龄标准，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条已将司法解释(一)第三十一条第一款予以废除，现前述“矛盾”给招用已达法定退休年龄的劳动者的用人单位造成了实务上的困惑。针对以上困惑，代理律师认为关于达到法定退休年龄是否认定为劳动关系可以参考如下表格：
认定要素 核心问题 可能结论
年龄节点 是否达到法定退休年龄 行政法规支持劳动合同终止
待遇节点 是否开始依法享受养老保险待遇或领取退休金 法律支持劳动合同终止、并倾向劳务关系
原/新单位 退休前是否已在原单位且继续用工，或退休后入职新单位 原单位延续更可能认定劳动关系;新单位多认定劳务关系
原因归责 未享受养老待遇是否因用人单位原因 归责于单位时，倾向劳动关系;非归责时，倾向劳务关系
上述要素可作为案件事实审查的“四步框架”，有助于统一定性与救济路径。
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