关于张某某涉嫌非法占用农用地案建议作出不起诉决定的法律意见书

 某某县人民检察院：

贵院正在审查起诉的张某某等犯罪嫌疑人涉嫌非法占用农用地罪一案，江西理公律师事务所接受犯罪嫌疑人张某某的委托，指派王涛律师为犯罪嫌疑人张某某的辩护人。辩护人详细研阅卷宗材料，认为犯罪嫌疑人张某某不应认定为非法占用农用地，故建议贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条的规定作出不予起诉的决定。具体理由如下：

第一部分 “合法采矿、违法用地”的社会背景

在法律意见之前，先谈一下关于“合法采矿、违法用地”现象的社会背景。由于历史、立法等原因造成“合法采矿、违法用地”现象大量存在，为此，国土资源部曾下发了《关于矿山企业采矿用地情况调查摸底工作的通知》（国土资厅函[2011]885号），同时国土资源部执法检察局组织召开了部分省（区、市）和市县国土资源管理部门参加座谈会，了解情况，听取意见，并形成了《调查报告》。

《调查报告》建议，采矿用地具有特殊性，应尊重历史、照顾现实、早眼未来的原则，待出台相关政策或者《土地管理法》修订之前，对合法采矿中违法用地，可责令用人单位作出检查并予以适当罚款，相关政策、法律出台之后，按照新规定补办或者完善手续。

第二部分 本案客观构成要件分析

根据《刑法》第三百四十二条的规定，非法占用农用地罪，行为模式上有四个要素，即①非法占用农用地、②非法改变被占农地用途；③数量较大；④造成农用地毁坏。

（一）关于涉案土地系采矿用地而非农用地。

1、现有证据不足以认定涉案土地为林地

根据某某县林业局工作人员出具的《调查报告》显示，被占土地涉及部分疏林地、部分宜林地。并且根据《森林法实施条例》第二条的规定，林地包括闭郁度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。但涉案疏林地与宜林地未提交认定的数据与县级以上人民政府规划文件，不足以认定为林地。

2、取得采矿许可证时，涉案土地就已转为采矿用地，不属于为农用地。

本案的涉案土地原始状态可能是农用地，但张某某取得采矿项目批准文件，自取得时，张某某就获取了124.65亩的采矿用地（采矿许可证标明的矿区为0.0831平方公里，即124.65亩），根据《土地利用现状分类》GB/T 21010-2007，采矿用地属于建设用地的二级分类，不属于农用地。

3、对采矿用地设置林地占用许可制度，是为了方便林业主管部门监督、管理，防止森林资源的超范围减少和毁坏，并不是为了阻碍采矿权的实施，故不是认定采矿用地的先决条件。

本案中，犯罪嫌疑人张某某的条件完全符合申请林地占用许可的条件，张某某的开采行为系正常的开采行为，没有超范围开采侵犯到森林资源，也没有超出开采行为之外的方式毁坏土地，换言之，张某某的行为没有侵犯到设置林地占用许可所欲意保护的法益。

（二）被告人并未改变土地的用途。

并不是说只要占用土地是非法的就构成非法占用土地罪。换言之，对犯罪的认定不能只看罪名，还需要依据刑法对罪名的具体规定进行认定。就非法占用土地而言，根据刑法第三百四十二条，如果没有改变土地的用途，则不应认定为非法占用土地。

首先，涉案林地非国家不允许改变用途的林地。《森林法》第十五条规定了不允许改为非林地的范围，但本案的土地并不在范围之内。

其次，张某某通过正规程序申请将林地转为为采矿用地，得到了国家的同意。

最后，张某某虽未办理占用地许可，但也并未改变采矿用地的性质。

    （三）认定张某某占用并毁坏土地面积的证据不足。

1、在辨认现场实时，只是对占林现场进行了指认，并估摸了占林面积为60多亩，并未对拐点坐标进行指认，因此得出的鉴定结论得出的石场占地面积是不真实的。

2、在认定面积时，鉴定意见只对石场占地面积以及毁坏的程度进行了鉴定，并未对张某某毁坏土地的面积进行鉴定。该鉴定意见对于证明“占用并毁坏林地10亩以上”的事实而言并不充分，辩护人认为对于占用并毁坏林地的事实进行鉴定必须考虑一下几个因素。

①在占用土地范围内，没有毁坏迹象的土地面积应当在总面积中予以扣除。（理由如上）

②其他人占用并毁坏，而后，由张某某占用但并未实施毁坏的土地面积，应当予以扣除。

每次开采行为结束，该次开采行为就已经终了，毁坏的结果也就已经发生，即刑法意义上的行为既遂（多次开采进行数额累加），而既遂之后张某某不可能加入形成共犯，就好像人被杀死以后，在尸体身上补刀的行为不构成故意杀人共犯一样。另外从因果关系的角度来看，如果结果的发生并不是行为人的行为导致，则行为人不需要对结果负责。

在2014年以前，涉案土地上有四家石场进行过开采行为，四家石场的负责人分别是赖某某、蔡某某、曾某某、张某某，张某某接手之后也并未在占用土地的每一个角落实施开采。因此，应当扣除占用土地范围内由其他人实施开采而张某某未实施开采的部分。

③09年张某某取得了5亩的林地使用许可，该范围内的面积，如果之后张某某并未在实施开采，也应当予以扣除。

（四）对于达到刑法意义上的毁坏的证据不足。

从森林公安出具的《鉴定聘请书》里面，我们可以看出，公安机关委托了鉴定人对毁坏程度进行鉴定。但就目前而言，国家、行业尚未出台相关的鉴定依据。根据《鉴定程序通则》第二十三条的规定，对没有没有国家标准、行业标准和技术规范的鉴定，应选择该领域多数专家认可的技术方法进行鉴定，但鉴定意见未出现多数专家的笔录，换言之，不能表明鉴定人的鉴定方法经过了该领域多数专家的认可，也就意味着鉴定意见中“林地已被挖掘机外开推平，表土位移、林地原有植被严重毁坏”作出的严重毁坏的意见并无科学依据。对此，辩护人建议可参照《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（三）的规定“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。”

另外，因为鉴定的结果是植被的遭受严重毁坏，根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，毁坏是指“造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染”，所谓林业种植条件的严重毁坏和污染，一般而言是指土地板结、沙化、盐渍化、水土流失、土地肥力消失等严重毁坏，长时间无法种植林业。根据刑法解释学原理，植被的严重毁坏和污染的程度应当与林业种植条件严重毁坏和污染的在结果危害性上程度是相当的，据此，对于植被的严重毁坏和污染应当进行限缩解释，具体是指多年成长成型的树木植被遭受毁坏，而不包括那些春风吹又生，即一年就能长成的杂草植被的毁坏。

本案中涉案土地很大一部分是宜林地，所谓宜林地未形成林的杂草地（可能也是部分杂草），对于该部分的毁坏不应当认定为占用并毁坏林地的“毁坏”，应当在认定面积中予以扣除

第三部分 结语

综上，张某某涉嫌非法占用农用地是不成立的。因为，首先涉案土地并非农用地而是建设用地的二级分类----采矿用地，张某某并未改变土地的用途，张某某的采矿范围并未超出、也未以采矿方法之外的方法毁坏土地。其次，本案中张某某虽然缺了一份临时占地许可证，但张某某的占地行为并未违反国家设置该证的目的---减少不该占用的林地被占用，防止不适当的方法利用林地，保护森林资源不适当的减少的目的。最后，退一步说，如果一定要认定为非法占有农用地，在认定占用并毁坏的面积上，也应当扣除张某某只占用未毁坏的面积，应当扣除不应当认定为刑法意义上“毁坏”的宜林地的面积。

综上法律意见，望某某县人民检察院全部予以采纳，并对犯罪嫌疑人张某某作出不起诉决定。

望回复，谢谢。

此致

某某县人民检察院。

                                                  辩护人：