最高额抵押担保的主债权能否转让

　　最高额抵押的定义，《担保法》第五十九条：本法所称最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权额度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。《物权法》第二百零三条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权主最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　最高额抵押合同的主债权在决算前，其主债权是变动的，不确定的，在不确定的情况下法律规定该主债权不能转让，如果让其转让会造成法律关系混乱，或者会有损抵押权人的权益。对此，法律有明确的规定，《担保法》第六十一条：最高额抵押的主合同债权不得转让。那么只要是最高额抵押的主债权都不能转让吗?

　　并非如此，《物权法》第二百零四条对《担保法》六十一条进行了修订，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。该条规定并没有限制最高额抵押主债权的转让。

　　最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第八十三条：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权。该条肯定了，最高额抵押主债权确定后，最高额抵押与普通抵押性质相同。

　　《最高人民法院关于审理涉及金额资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条：人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。

　　最高院对此的观点是：《担保法》六十一条的规定从立法本意上看，强调的是主合同债权在不特定的情况不能随其最高额抵押权的全部或部分一起转让为一般原则。这是由最高额抵押主债权的性质决定的，在一定期限内是不特定的，变动的。由此，如果没有约定，最高额抵押的主合同债权在确定后，则可以转让。

　　什么情况下债权确定?《物权法》第二百零六条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定的其他情形。

　　综上，最高额抵押担保的主债权在确定后可以转让。