以物抵债协议的类型化及效力分析

以物抵债协议，是债权人受领他种给付，以代原定给付的合同。由于受到传统民法理论关于代物清偿制度的影响，很多人会将代物清偿与以物抵债划等号。两者确实存在很多相似之处，如协议的性质相同，表现形式也类似，但代物清偿仅是以物抵债协议的一种。学界和实务界对其定性也经历了从要物性到诺成性的变化，进而对其进行详细化的分类探讨。

一

　　以物抵债协议性质的颠覆性改变

　　以物抵债协议要物性的传统理论

　　以物抵债协议与代物清偿协议在性质上相同。依据学者通说，首先，代物清偿为要物合同：代物清偿须以他种给付现实的给付，以代原定的给付，非仅从新负担他种给付的债务，故为要物合同。其次，代物清偿为有偿合同：代物清偿在清偿人方面系以他种给付代替原定给付，在债权人方面系抛弃原定给付而受领他种给付，原定给付的抛弃，亦属一种给付，可见当事人互为给付而取得利益，故为有偿合同。由于受到该传统理论的影响，多数学者及司法实践中一直将以物抵债协议的性质亦认定为是要物合同(对于是否有偿并非讨论的焦点，本文中暂不作讨论)。在2014年时，最高院仍秉持这样的观点，认为当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，法院认为不应予以支持。文章同时从以物抵债的目的，公平性、现实性、诉权、法律依据和救济成本的角度来说明其必须坚持以物抵债的要物性。这也一度成为地方裁判的主要依据。

　　以物抵债协议诺成性新说

　　从近两年来的判决中可以发现，以物抵债协议的性质发生了重大的变化，在(2015)民申字第385号、(2016)最高法民申3620号、(2017)最高法民申1543号、(2017)最高法民申4527号、(2017)最高法民申2187号、(2017)最高法民申128号等等裁决中，以及在2017年9月27日最高人民法院民二庭召开的第四次法官会议纪要中也确立了以物抵债协议诺成性的裁判观点。明确了“我国法律并未规定代物清偿制度，故代物清偿制度在我国属于无名合同。根据《合同法》第124条之规定，无名合同适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则最相类似的规定。根据《合同法》第25条有关“承诺生效时合同成立”的规定，在合同成立问题上，以诺成合同为原则，以实践合同为例外。也就是说，只要没有法律的明确规定或当事人明确约定，合同原则上为诺成合同。考虑到与以物抵债性质最相类似的买卖合同亦属于诺成合同，因此，在我国，只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应当认定代物清偿协议为诺成合同，自双方达成合意时成立。”

　　笔者认为，以物抵债协议的诺成性符合《合同法》以意思自治为核心理念的要求，有利于节约交易成本、提高化解矛盾纠纷的效率，但这样的定性带来后续协议的效力及适用是需要进行类型化分析。

　　二

　　以物抵债协议的类型及效力

　　根据最高院的观点，以物抵债协议有两种分类标准，一种是按照以物抵债协议签订时债务是否已届履行期进行划分，另一种是按照新旧债的关系进行划分。下面就进行详细的分类讲解：

　　分类标准一：债务是否已届履行期

　　1、已届履行期，具有偿债性质，包括代物清偿和折价清偿。

　　代物清偿，即以原合同之外的他种给付清偿。如果在签订以物抵债协议时不恶意损害第三人利益，不违反法律法规的强制性规定的，对于已受领的情况，应认定债权人取得抵债物所有权，债权债务归于消灭。对于未受领的情况，债权人有权请求确认抵债物所有权归债权人。

　　折价清偿，即以原合同中的标的物折价清偿。这种模式仅限于有标的物且能够用于折价的合同，不适用于不宜折价的标的物以及专属性较强的服务合同。如建设工程承包合同中，当发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此为折价清偿。

　　2、未届履行期，具有担保性质，包括让与担保和新债担保。

　　对债权人已受领抵债物的，构成让与担保。指债务人将抵债物财产权转移给债权人，债权人在不超过担保目的范围内取得抵债物的财产权，在债务清偿后，抵债物返还;在债务不履行时，债权人就该抵债物受偿。

　　对债权人未受领抵债物的，构成新债担保。由于该情形与民间借贷中以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保相类似，因此，对其该类以物抵债协议的处理，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定。

　　由于以上两种情形属于担保的性质，债务的价值与抵债物的价值在签订以物抵债协议时并不能完全确认，甚至可能存在较大差距。因此，在债务人不履行原债务时，债权人有权请求对该抵债物进行折价或拍卖，而不能直接确认该抵债物的所有权归债权人所有。

　　分类标准二：原债务是否消灭

　　1、原债务不消灭：新债清偿和债的担保

　　新债清偿是指以负担新债务作为履行原债务的方式，原债务不消灭。当债务人不履行新债务，才可要求履行原债务。这相当于给了债权人一个选择权，即在债务人不履行新债务的情况下，债权人有权选择要求继续履行新债务，或者要求继续履行原债务。这相当于给了债权人双重保障。同时需要明确的是，在保障债权人的这种选择权时，需防止重复主张。即当债务人不履行新债务时，债权人只能选择要求债务人继续履行新债务以及承担新债务的违约责任，或者只能选择要求按原债务履行。如此这样，才有利于平衡债权人与债务人之间的利益平衡。

　　债的担保包括前面提到的让与担保和新债担保。对其相应处理参见前述论证。

　　2、原债务消灭：债务更新

　　以他种给付完全替代原债务的履行，属于合同变更中债的变更。笔者认为，对于已届清偿期，签署以物抵债协议后已受领抵债物的情形，如果不存在违反法律法规、恶意损害第三人的情形，应认定该抵债行为有效。若未受领的，债权人请求法院要求债务人按照以物抵债协议履行的，应当支持。

　　三

　　总结

　　对于以物抵债协议的效力，不应仅仅从传统的代物清偿的角度来看。而应跳出固有的传统思维，根据不同的以物抵债协议的类型，在实践中根据实际情况进行分别处理。当然，关于以物抵债协议的效力这里探讨的仅仅是在债权人和债务人之间的效力，在涉及到恶意损害第三方以及是否有优先受偿的问题上，仍需要进一步进行探讨。

　　1.郑玉波：《民法债编总论》(修订2版)，陈荣隆修订，第484-485页，北京，中国政法大学出版社，2004。

　　2.仲伟珩、夏正芳、潘军锋：《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》，载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑，第121页，北京，人民法院出版社，2014。

　　3.麻锦亮，贺小荣主编，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要—追寻裁判背后的法理》，第7页，北京，人民法院出版社，2018。