律·说|​员工试用期就是“试着用”吗？

　　员工试用期就是“试着用”吗?

　　很多的企业管理者对于试用期的认识就是新员工“试着用用”，如果不满意可以随时让员工“走人”，其实这里是有很大的误区的。在《劳动合同法》实施之后，尤其面对80后90后等新时代劳动者的管理时，这样的认识已经让很多用人单位吃尽了苦头，试用期问题引发诸多劳动争议案件，基本上皆以用人单位败诉而结案。因此，用人单位有必要调整思路，规范好试用期管理。

　　实务操作中，在试用期管理环节，法律风险点主要集中一下三个方面：

　　一、试用期解聘条件;

　　二、试用期工资待遇;

　　三、试用期期限。

　　具体梳理与剖析如下：

　　一、试用期解聘条件

　　法律解读

　　很多企业认为试用期的员工像淘宝购物一样，可以“无理由退货”，这个认识是错误的，试用期的员工是不能随意解聘的。试用期期间，劳动者已经和用人单位建立了劳动关系，辞退试用期的员工需要符合下列三个条件之一：

　　1、在试用期间被证明不符合录用条件;

　　2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

　　3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

　　我们看一则案例：

　　某公司因业务需要，通过某招聘网站发布招聘广告，李某看到招聘广告后，向该公司投递了简历，随后通过面试并与该公司签署了为期两年的劳动合同，试用期为两个月。在试用期临近一周届满时，李某被公司通知因试用期内未通过业绩考核，属于不符合录用条件，故公司作出解除劳动合同决定。李某认为自己尽职尽责，并无不妥之处，应符合公司录用条件，对公司的决定不服;因此向劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，要求撤销公司的解除劳动合同决定。

　　本案的关键在于李某是否不符合录用条件，且公司需要承担举证责任证明不符合录用条件的事实。

　　由于公司在招聘广告或其他形式中未将业绩考核合格作为明确的录用条件，也未能提供包括岗位说明书、考核标准及考核过程记录等在内的证据资料，故公司以业绩考核不合格作为不符合录用条件很明显缺乏事实依据和法律依据，最终公司已败诉告终。

　　法条索引

　　《劳动合同法》第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。

　　《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　律师建议

　　1.用人单位确定试用期考核的录用条件是其关键功课之一，具体可通过《岗位职责说明书》、《劳动合同》、《员工手册》等法律文件确定相应的录用条件。

　　2.用人单位应建立规范完善的试用期考核制度，科学合理地设定试用期考核标准和办法，并且将其和录用条件结合起来，从而规范地对劳动者是否符合录用条件做出客观有效的评判。

　　3.用人单位对于试用期考核结果应与劳动者进行充分沟通，尽量取得劳动者的认可，并通过采用书面形式留存相应证据材料。

　　4.若劳动者在试用期内不符合录用条件的，用人单位应在试用期届满前作出解除劳动合同的决定并送达劳动者本人;若一旦过了试用期而以不符合录用条件为由作出解除劳动合同决定的，则会构成违法解除劳动合同的法律风险。

　　用工技巧

　　对于部分专业性较强的技术工种，可以采用非全日制用工的方式测试员工的技能，替代试用期的考核，避免试用期解聘时无法举证不符合录用条件的情形。

　　二、试用期期限

　　法律解读

　　试用期约定的期限应与劳动合同期限的规定相符合，具体如下：

　　1、约定期限

　　劳动合同期限<3个月不得约定试用期

　　3个月≦劳动合同期限<1年试用期≦1个月

　　1年≦劳动合同期限<3年试用期≦2个月

　　劳动合同期限≧3年 试用期≦6个月

　　2.试用期针对同一个劳动者只能约定一次。

　　3.试用期应包含在劳动合同期限内。

　　4.下列三类劳动合同不得约定试用期：

　　(1)短期劳动合同，即劳动合同期限不满三个月的;

　　(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同;

　　(3)非全日制用工的劳动和合同。

　　法条索引

　　《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　律师建议

　　1.用人单位应遵守相关法律规定，严格执行试用期的期限及次数等强制性法律要求。

　　2.若实务中确实存在劳动者试用期内无法考核劳动者的情况，用人单位应与劳动者协商一致并进行约定延长试用期和合同期限，或与劳动者约定其他方式予以处理，这里需要注意的是，延长试用期不得超出《劳动合同法》第十九条所规定的法定期限。

　　三、试用期工资福利待遇

　　法律解读

　　1.对于试用期期间的工资待遇，法律规定了两条红线，即：

　　(1)不得低于用人单位所在省市的最低工资标准。

　　(2)不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%。

　　2.同时，法律上也明确规定，用人单位自用工之日起三十天内应为劳动者建立社会保险关系。

　　法条索引

　　《劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　《劳动合同法实施条例》第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　《社会保险法》第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

　　律师建议

　　自用工之日起，劳动者就与用人单位已经建立了劳动关系，劳动者享有法律规定的全部权利，故用人单位应按照法律规定和劳动合同约定履行全部义务，并不因劳动者处于试用期而有所不同。因此，用人单位应充分尊重劳动者在试用期内依法享有的工资福利待遇，避免与法律直接发生冲突。