劳动争议纠纷之被用人单位违法解除劳动合同的救济途径

　　【前言】

　　用人单位违法解除劳动合同，劳动者往往被动承认这一既定事实，认为结果已经无法逆转，在申请劳动仲裁时索性仅请求用人单位支付赔偿金了事。其实，劳动者完全可以请求用人单位继续履行劳动合同，并承担违法解除劳动合同至仲裁期间的工资损失，以最大程度维护自身的合法权益。

　　【案情简介】

　　劳动者在上班五个月后被单位以莫须有的理由通知解除劳动合同，劳动者向用人单位提出异议，并主张用人单位支付合理的经济补偿金，遭到断然拒绝。劳动者愤而向劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请，请求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。

　　【仲裁委审理】

　　申请人诉称：2019年11月底入职被申请人处从事销售代表的工作，双方签订了书面劳动合同，但并未给申请人一份。2020年4月底，被申请人以申请人严重违反规章制度为由解除了劳动关系。申请人对该通知不服，并要求提供相应依据，但被申请人至始至终都未提供。被申请人尚拖欠申请人3.5个月的工资，多次协商遭到拒绝。为维护申请人合法权益，特申请劳动争议仲裁，要求被申请人支付拖欠的工资7500元、经济补偿金1500元、赔偿金3000元，共计12000元。

　　被申请人辩称：双方签订了劳动合同，申请人负责销售工作，负责南京区域医院医疗器械的开发销售。2020年4月，被申请人发现申请人在报销差旅费期间存在不诚信行为，多次虚开发票，开票金额不实，恶意套取出差费，侵占公司财产。因此被申请人于2020年4月底向申请人发出解除劳动合同通知。被申请人已按照劳动合同约定以及考核方案支付了申请人2019年12月至2020年2月期间工资，2020年3月、4月工资经被申请人多次要求申请人提供收款账户，但未得回复，导致暂未发放，应发金额总计为3000元。

　　仲裁委查明：申请人于2019年11月底入职被申请人处从事直销部销售代表的工作，双方签订了劳动合同，并缴纳了社会保险费。劳动合同约定期限为2019年12月1日起至2020年11月30日止，从事销售工作，试用期工资为每月3000元，实行月薪制，每月按照被申请人相关规定执行。

　　2020年4月中旬，申请人填写差旅费报销单，其中车船费209元、伙食补贴160元、住宿费450元、市内交通费100元，合计919元。其中南京市秦淮区某商务酒店出具发票158元，申请人解释158元金额包含住宿费128元、余款30元为酒店提供的饮食。对此，被申请人主张经与酒店联系，上述酒店为经济型酒店，不提供饮食，据此被申请人有理由相信申请人存在虚开发票的情形。

　　2020年3月底，被申请人向申请人发出解除劳动合同通知书，理由是申请人虚开发票，恶意套取出差补贴，违反了诚信原则以及公司的廉洁从业的规章制度要求。

　　另查明：申请人提供的且由被申请人确认的2020年直销部考核方案载明：直销开发销售业务人员实行底薪*指标完成率*0.6+底薪*客户开发完成率*0.4+业绩提成+保密工资，其中基本工资4250元、岗位津贴900元、效益奖励850元、保密工资150元。

　　根据被申请人提供的工资清单，由于申请人未能完成考核，指标完成率以及客户开发完成率均为0，结合2020年直销部考核方案，申请人2020年1月至4月应发工资分别为2300元、2100元、2020元、1745元，扣除被申请人承担的社保、公积金，实发工资分别为1700元、1400元、1400元、1745元。其中2019年12月工资以及2020年1月工资由被申请人微信转账支付，2020年2月工资由申请人现金签收。2020年3月、4月工资暂未发放。

　　仲裁委认为：劳动合同履行期间，双方应按照劳动合同约定履行各自的权利义务。本案中，双方当事人对申请人的工资水平各执一词，申请人主张劳动合同虽然约定试用期工资3000元，但是劳动合同中并没有约定试用期以及具体期限，同时，被申请人在2019年12月按照3000元的标准支付了申请人工资。因此，应以3000元作为申请人的月薪标准。但是，根据相关法律规定，劳动合同期限为一年的，试用期不得超过一个月，因此，申请人以未约定试用期为由要求被申请人按照试用期工资约定劳支付申请人2020年1月至4月工资的观点，缺乏相应的法律依据，本委不予采纳。结合申请人持有的2020年直销部考核方案，可见申请人对该方案是知情的。被申请人在按照试用期工资约定支付了申请人第一个月工资后，按照2020年直销部考核方案支付申请人2020年1月至4月期间工资的行为并无不妥之处。根据2020年直销部考核方案载明的工资支付方案，由于申请人没有证据证明其在2020年1月至4月期间完成了指标完成率以及客户开发完成率，因此，申请人要求被申请人补发工资的请求，事实依据不足，本委不予支持。庭审中，双方确认被申请人未予发放2020年3月、4月工资，据此，结合被申请人提供的工资清单，被申请人应补发申请人2020年3月工资1400元、4月工资1745元。

　　关于解除劳动合同的问题，被申请人以申请人虚开发票恶意套取出差补贴为由与其解除了劳动关系。但是，在申请人不予确认，而被申请人亦未能提供确凿的证据予以证明的情况下，应承担举证不利的责任。据此，被申请人与申请人解除劳动关系的行为是违法的，申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，符合相关法律规定，本委予以支持。结合申请人的月工资水平，被申请人应支付赔偿金2355元。

　　关于申请人要求被申请人支付经济补偿金的请求，由于被申请人已支付了赔偿金，因此，申请人要求被申请人再行支付补偿金的请求，于法无据，本委不予支持。

　　【律师说法】

　　《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　《劳动合同法实施条例》第二十五条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　从上述法律规定可以看出，用人单位违法解除劳动合同，劳动者只能主张赔偿金或者经济补偿金，两者不能同时主张，只能择其一者。具体到本案，申请人主张赔偿金显然更符合自身的利益。

　　《劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　劳动者遭遇用人单位违法解除劳动合同后，大多被动接受后主张赔偿金，殊不知劳动者也可以在请求劳动仲裁机构撤销用人单位的违法解除劳动合同决定后请求继续履行原劳动合同。但有人认为，从申请劳动仲裁到收到裁决书，有可能要经历数月甚至半年的时间，尤其是在目前这样一个特殊的时期，因此，还不如直接主张赔偿金，然后自己重新择业。其实劳动者在申请劳动仲裁请求撤销用人单位的违法解除劳动合同决定的同时，也可以主张用人单位赔偿仲裁期间自己所遭受的工资损失，具体计算标准可以参照劳动者在职期间的应得工资。当然，劳动仲裁机构也会根据案件具体情况以及劳资双方的意愿等因素综合考量，是否裁决继续履行原劳动合同。

　　因此，劳动者在遭遇用人单位违法解除劳动合同时，可以先向专业律师征求意见，由律师为劳动者制定合理的方案，为劳动者争取最大的权益。