法律意见书——疫情期间，股市震荡，代为炒股的合同效力及法律后果如何

　　疫情期间，股市震荡，代为炒股的合同效力及法律后果如何

　　一、案情回顾：原被告之间是朋友关系，2016年7月，原告投入资金1200万元，开设账户进行炒股，被告持原告账户密码代为原告操作，但被告不是证券从业人员。原被告之间没有达成书面或口头的委托炒股的约定，被告只是出于朋友帮忙，双方之间只是形成了事实上的委托理财关系。被告代为操作期间即使盈利，也是未得到过原告的分红，被告也是无权操作账户中资金的，所以被告是无偿的。双方之间没有书面的保底承诺，但在原告给被告的录音的中可能会有“当股票亏损超过总金额1200万元的20%时，被告应立即停止股票买卖，将账户交还给原告。”的约定。被告在遇到股票亏损超过总金额1200万元的20%时，未停止操作，也未将账户交还原告。当账户金额亏损至500万元左右时，原告多次找到被告要求其共同承担损失，被告没有表态。

　　二、案件分析：

　　1、原被告之间形成了事实上的委托理财合同关系。

　　2、主体资质对合同效力的影响。《证券法》第145条规定;“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。”，但本案被告不是证券公司从业人员，所以此处无需讨论。

　　3、本案关键问题是“当股票亏损超过总金额1200万元的20%时，被告应立即停止股票买卖，将账户交还给原告。”的约定能否被认定有效?能否被认定为保底条款?

　　(1)如果原告拿不出相关证据证明有此约定，那么双方之间形成了事实上的无保底条款的委托理财合同关系，没有保底的委托理财合同，该类情形适用委托合同法律关系，依据《合同法》第406条的规定处理，区分有偿与无偿。无偿时，风险由委托人承担，受托人仅就因故意或重大过失给委托人造成损失的情形担责;有偿时，风险也由委托人承担，但是，受托人应承担因其过错给委托人造成的损失赔偿责任。那么本案中原告需要证明被告存在故意或重大过失，才需承担责任。这就牵扯到被告是否存在频繁交易、高买低卖等不正常交易行为能否被认定为故意或重大过失。

　　(2)如果原告拿出了证据证明了有该约定的存在，那么视为双方有此约定，一旦约定有效并且不被认定为保底条款，处理原则同原告诉请，但造成的损失不应由被告全部承担，法官在此会基础上结合双方过错比例在原告损失范围内判令由被告承担相应的责任。

　　(3)一旦该约定有效并且被认定为保底条款，对于委托理财合同中考虑的保底条款效力，从既有的司法实践现状来看，无论是基于所谓的公平原则，还是到金融市场秩序的稳定，约定保底的条款在很大程度上会被认定为无效条款。根据《合同法》第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因此在委托理财合同中，若因保底条款导致合同无效，被告应在原告损失的范围内承担相应的责任。