办案手记 | 男子出售数十条球蟒，成功辩护获缓刑

根据《刑法》第三百四十一条，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。而根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相关规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售蟒四条以上的，即为情节特别严重，法定刑在十年以上。

上海市青浦区一男子张某饲养百余条球蟒，出售数十条，其法定刑在十年以上。笔者在张某被逮捕后介入本案，成功为其办理取保候审，最终获刑有期徒刑一年，缓刑一年。

案情摘要

2016年，张某从美国购买100余条球蟒至香港，通过非法途径将球蟒送至其位于上海市青浦区的家中人工培育繁殖，至案发先后向31位买家出售45条球蟒。2017年12月15日，张某因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。

辩护思路

张某被逮捕后笔者接受委托，经与承办检察官沟通，其认为涉案球蟒被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称CITES）附录Ⅱ，属于濒危野生动物，张某出售数十条球蟒的行为情节特别严重。

笔者作为辩护人，认为本案的焦点在于《解释》第十条的理解与适用。

《解释》第十条规定：“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物‘情节严重’、‘情节特别严重’的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。” 

非法收购、出售CITES附录Ⅱ所列的非原产于我国的野生动物，但在司法解释附表中仅有同属或同科的国家一级保护野生动物，没有同属或同科的国家二级保护野生动物，能否参照该国家一级保护野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准执行？

针对这一问题，实务中存在两种不同观点：

第一种观点认为，应参照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（以下简称《通知》）第二条“如果仅有一种国家重点保护陆生野生动物的，应当参照该种国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定”的规定执行，即可以参照执行。

第二种观点认为，根据CITES的定义，公约对附录Ⅰ、附录Ⅱ中物种的保护力度明显不同。《通知》亦明确：“非原产我国的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物已依法被分别核准为国家一级、二级保护野生动物”，故不能参照执行，否则将造成量刑畸重，违背刑法的谦抑性原则。

不管是从法理上，还是从有利于被告人的角度，笔者作为辩护人，认同第二种观点。

非原产于我国的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物分别对应国家一级、二级保护野生动物，应参照《解释》附表所列“同属或同科”的同档动物的认定标准执行，没有同档动物的，可降档参照，但不得升档参照。有多种同档动物可供参照的，根据有利于被告人的原则，应参照数量标准最高的动物的认定标准执行。

本案涉案球蟒属于非原产于我国的CITES附录Ⅱ所列野生动物，而“蟒”属于国家一级保护野生动物，“球蟒”不应按照“蟒”的认定标准执行；《解释》附表中亦无同属或同科的国家二级保护野生动物可供参照，因此不能认定张某属于“情节严重”或“情节特别严重”，应认定为一般情节。

案件结果

笔者的上述辩护意见被承办检察官采纳，张某于2018年4月16日（被逮捕三个月后）取保候审。同年12月18日，张某被判处有期徒刑一年，缓刑一年。

参考案例

1、（2017）粤0103刑初695号，（2017）粤01刑终1835号，黄某非法收购红尾蚺、球蟒、网纹蟒、杜氏蚺等数十条，一审被判处有期徒刑十年，二审改判有期徒刑一年十个月。

2、深圳鹦鹉案，王某非法出售绿颊锥尾鹦鹉，一审被判处有期徒刑五年，二审改判有期徒刑二年。

3、沈阳马戏团长无证运输虎狮，一审被判处有期徒刑十年，二审改判无罪。