刑事辩护洗冤录之“谢谢您！”——羁押必要性审查顺利通过，直接取保候审

2021/10/01 14:27:47 查看1066次来源：乔治律师

作者简介：

广东瀛双律师事务所乔治（

西南政法大学学士，日本广岛大学刑法学硕士，专注于刑事案件，广东瀛双律师事务所刑事部核心成员，参与办理过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，擅长办理金融犯罪案件、证券犯罪案件、企业商业运营模式被控犯罪的案件。

刑事辩护洗冤录之“谢谢您！”——羁押必要性审查顺利通过，直接取保候审

基本案情：涉案资金3000多万的开设赌场案件，审查起诉阶段，申请羁押必要性审查后，当事人直接被取保候审，恰逢国庆，重获自由。

他从看守所出来的那一刻，脸上映衬的笑容，和路边的中国红，交相辉映，或许，对于他而言，自由，可能就是今年国庆最大的礼物吧。

不知道从什么时候开始，对刑事辩护充满了热情，好像很享受这种拯救自己的当事人于水火之中的感觉。

很多人抱怨，为什么刑辩律师要帮坏人说话！

但这样的想法，底层逻辑就是只要进入刑事诉讼程序，就是“坏人”，就应当判处“极刑”。可是，真正接触司法实践以来，至少我目前所见到的犯罪嫌疑人、被告人，并不是什么所谓的罪大恶极之人。

例如，2018年，广东某市的李某是村里的拆迁户，拆迁办向他私下口头承诺，只要能搞到港澳户口，拆迁的费用顺理成章的就能够提高些。李某想都没想直接就答应了，但没想到，这就是厄运的开始。拆迁办以他利用香港香港户口，骗取拆迁款为由，一纸诉状递到司法机关。李某被定性为诈骗罪，一审判处14年有期徒刑。

在这起案件，我们二审介入，向二审法院寄出辩护词，与他们沟通后，二审直接撤销原判发回重审。

李某，可能就是公众视野中“坏人”吧。但，他真的是坏人吗？虽然作为钉子户，坐地起价确实有些不道德，但也不能因此入罪吧？或者至少不能判处这么重的刑期吧？

罪、刑、责相适应的情况下，作为辩护人，我们并不反对。但是在司法实践中，这种罪、行、责不相适应的情形，并不罕见，而这就是辩护律师帮助当事人的地方。

这次案件的主角，刘某，虽然可能存在赌博的情节。但这并不是追究开设赌场情节严重的理由。

一、你好，我们是你的辩护人

刘某说不得清秀，胖胖的，给人的感觉，很是和善，但给我留下印象最深的，是他那双眼睛。

对，就是那双，虽然身处牢狱，但，仍然相信生活的眼睛。

因为，疫情的原因，只能隔着屏幕讲话。

“你好，我们是你的辩护人，你姐姐和表哥委托我们为你辩护，你把大致的情况讲一下。”

“我，我不知道我的行为算不算犯罪，但肯定是违法了，我参与了赌博。”

“嗯。”

“我的一个朋友，喝酒的时候跟我讲，想让我看看有谁想要赌博，然后，给他们账号和密码。这算是犯罪吗？我不太清楚，只是警察在给我讲开设赌场的时候，我觉得我可能是构成犯罪了，可是我有没有挣多少钱，警察说，开设赌场罪，可能会被判5年……”

“好，我明白了，那既然你也认为自己的行为构成犯罪，那我们目前还是走罪轻辩护的方向，至于你说的五年，那是在没有核算你的从轻减轻量刑情节的结果，像这种网赌案件，赌资一般都会重复核算的，如果你的赌资确实没有公安机关说的那么高，那会见结束之后，我就会向公安那边递交法律意见过去，要求严格核算赌资，进而为你争取最轻的量刑。”

“好，谢谢您！”

“还有关于网赌犯罪……”

“像你这种情况……”

“你还有什么想让我们转告的吗？”

“告诉我姐姐，我安好，让她别担心！”（首次会见笔录节选）

刑事案件专业门槛较高、错综复杂的涉案数额及证据材料、压抑的环境、紧张的人际关系，这也是刘某姐姐决定找专业辩护律师的原因。

充分分析后，我们认为案件涉罪已难免，但在网赌案件中，如何正确核算赌资金额，如何避免重复计算，这就考究刑事辩护人的专业功底了。

二、网赌犯罪的深度辩护

“网赌犯罪，存在反复投注、滚动投注的情形，即，参赌人员将赢取的赌博款再次投注，从而反复投注，导致出账流水总额与进账流水总额均不断增大。

线下赌博之所以将现场缴获的资金均认定为赌资，是因为线下赌博，参赌人员的亲历性，通常每一局的输赢均不会刻意去记下来，实际也无必要记录下来，公安机关在计算赌博时，通常仅根据现场缴获的赌资来认定赌博金额。

但是，在网络赌博的虚拟性、信息化、远程性必然会使每一次参赌行为全程流痕。因此，既然在都可以留存痕迹的情况下，就应当区分计算赌资。

例如，（2019）黔01刑终509号徐顶琴、邓婷等开设赌场二审刑事裁定书中，二审法院也认为：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。因此，认定赌资金额可以根据在计算机网络上投注的金额来认定。结合本案中前述查明的被告人开设赌场的方式，应当以被告人给给上线投注的金额来认定各被告人的赌资较为适宜。”

因此，本案应当排除重复计算的赌资，重新核算投注额。

故，线下实体赌博虽然同样存在反复投注的问题，只是这种投注并未记录，或者说无法记录，犯罪嫌疑人参与多轮赌博，输输赢赢，实际台面上的赌资一般是有限的。而线上赌博，由于涉及地域广、参赌人员具有不确定性的特点，对于网络赌博的赌资认定，不可一概将所有总的流水作为赌资，而是应当以参赌者的初始投注金额作为确定量刑档次的依据，投注流水总额、赢取总额、投注次数等情节可作为其他情节予以充分考虑。”（取保候审法律意见书节选）

正是因为考虑到本案赌资计算可能出现混乱问题，在会见完刘某后，马上就撰写出关于网赌赌资计算的法律意见书，递交到公安机关。

虽然，取保候审没有通过。但万幸的是，这份意见书也引起了公安机关的重视，这也间接的促成刘某在审查起诉阶段，取得直接被取保的结果，当然这也是后话了。

三、反思与平静

“无论呆在哪里，一定要保持乐观的心情。”记得这是当时会见因涉玩具枪案，被拘留的王某时，我曾经对他说的话。

不过相较本案，王某经过辩护，他在侦查阶段已经无罪释放了。

这句话，同样送给被羁押在看守所的刘某。

做了这么多的刑事案件，有的时候发现，当事人在看守所里，除了自由，仿佛好像还收获了平静。

但反过来想想，这种平静是以失去自由为代价，仿佛太过于昂贵了。

“每个案子是不一样的，每个案子里的人也是不一样的，刑事辩护的每一个案件，都决定了当事人的人生！”

“为什么好好地帮朋友忙，会帮成犯罪？”

此刻，我真正理解他的困惑，在过往的案件中，确实接触了不少因为帮朋友忙，本以为是小事，但是最终被错抓的当事人。

这部分当事人也是最为无奈，最渴望律师帮助的当事人。

因为他们的担心、紧张、恐惧、无奈的情绪，在讯问人的严重，一般都会被定性为“答非所问”、“逃避侦查”“不老实交代”，最终，被带着“误解”、“敌意”将案件移送到检察院。

当然，本案中，刘某并非完全冤枉，从罪名上讲，刘某的行为确实也构成了开设赌场，只是在整个案件中，刘某应当扮演什么角色？涉案的资金具体是多少？获利是多少？基于所有的情节，是否可以量缓刑？

这就是我们需要考虑的问题。

四、羁押必要性审查

案件已经到了审查起诉阶段，因为前期对于赌资认定的铺垫，审查起诉进过全面阅卷后。

我们决定，向检察院递交《羁押必要性审查申请书》，提出，刘某在整个案件中，始终处于边缘阶段，应当认定为从犯。而且，结合刘某的具体情况，不具有社会危险性与再犯危险，希望检察院为刘某取保候审。

2021年9月23日，我拿着《关于刘某涉嫌开设赌场罪一案对刘某进行羁押必要性审查并变更为取保候审的申请书》去找负责案件的案件的检察官。

在厘清案件事实的基础上，陈明刘某目前符合取保候审的条件。

“辩护人认为刘某并没有被羁押的必要性，依法可对其变更强制措施，现根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（下简称《羁押必要性审查规定》）第十五条犯罪嫌疑人的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、退赃情况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险七项关键要素阐述理由，如下：”（《羁押必要性审查申请书》节选）

五、成功取保！