从爆雷房企频遭“清盘呈请”看香港清盘制度

据不完全统计，进入2022年以来，已有包括恒大、花样年、大发地产、福晟国际、融创等港股房企在香港被债权人提起“清盘呈请”，其中最为引人关注的是恒大、融创两家。

2022年6月28日, 中国恒大集团发布公告，称有呈请人向香港特别行政区高等法院提出清盘呈请, 涉及财务义务金额为8.625亿港元（约合1.09亿美元）。两个月后，融创中国于2022年9月8日发布公告，称有呈请人向香港特别行政区高等法院提出清盘呈请, 涉及财务义务金额为2200万美元。

境内大型房企相继爆雷，频遭债权人在香港提起清盘呈请，究竟“清盘呈请”是什么，和国内的破产清算制度有何异同？对债权人的实际权益影响几何？本文将以香港清盘制度为重点，结合恒大、融创两家典型房企的具体情况，对重点问题择要进行解读。

一、“清盘”（Winding Up）的含义

根据Official Reciever’s Office(ORO,破产管理署)对“清盘”的释义，「有限公司」可被清盘。有限公司乃根据《公司条例》（即《公司（清盘及杂项条文）条例》-香港法例第32章，简称“公司条例”，下同。）注册成立的公司，亦是一个独立的法律实体（即可起诉他人或被起诉）。有限公司会透过「清盘」的法律程序，将所有资产变卖套现以偿付债务，并最终将公司结束。

二、谁有资格向法院提起清盘呈请？

香港法规下的“清盘”，与《中华人民共和国企业破产法》中的“破产申请”颇相类似。即公司在资不抵债(insolvency)、无力清偿到期债务的情况下, 公司债权人、公司股东或者公司向香港法院提出清盘呈请，要求对公司进行清算。按照《公司条例》第178条，如有以下情形，公司则为无力偿付债务：(1)被拖欠款项的债权人，亲自签署一份要求偿付债权的通知书给公司，公司在收到该通知书后3个星期内未采取还款、保证或作出令债权人满意的答复；(2)债权人胜诉后，通过执行措施仍未能取得其应得的部分或全部款项；(3)已有证据使法院相信有关公司无力偿付债务。

清盘可以分为法院清盘和自动清盘两种。目前境内房企所遭遇的“清盘呈请”，均为债权人认为房企无力清偿到期债务而申请的法院清盘。自2022年1月28日起，破产管理署在网上开通服务通道，允许债权人经由当局一站通入门网站提交债权证明表（Proof of Debt ），以便利债权人经由网络途径提起清盘呈请。其中，恒大的清盘呈请人Top Shine公司在2021年3月以7.5亿港元的价格收购了恒大旗下的在线房屋和汽车销售平台FCB公司0.46%的股份，约定如果FCB不能在2022年4月8日前实现IPO，恒大必须以15%的溢价回购股份，属于对赌协议引发的公司与公司之间的债权债务纠纷；而根据界面新闻调查，融创的清盘呈请人陈淮军是安徽金大地的高管（实控人），以个人身份持有融创美元债，属于个人与公司之间的债权债务纠纷。

三、清盘呈请人为避免债务人资产流失，是否能向法院申请“财产保全”？

可以。在提出清盘呈请后，清盘呈请人可以向法庭申请委任临时清盘人，并由临时清盘人采取必要步骤以保障该公司的资产。临时清盘人可以是破产管理署署长，也可以是清盘呈请人聘任的合资格的律师或会计师。无论临时清盘人的身份如何，清盘呈请人均须视具体情况向破产管理署缴存 3500 元甚至更多的款项作为“按金”(Deposit)， 以支付牵涉到此项申请的费用及开支。

四、爆雷房企均“极力反对清盘呈请”，可能的有效反对理由？

（一）主张清盘呈请人追索的债务并不属实。

如果有证据证明清盘呈请人追索的债务并不属实，则可以在清盘呈请聆讯前向法庭申请颁令取消有关清盘呈请。

因否认基本债权债务关系的存在需要大量切实有效的证据，因此，“要获得法庭颁布此项命令并不容易。”

（二）在接到债权人还债要求书后21日内，书面回函要求其撤回还债要求书 ，同时可向法庭申请禁制令制止债权人提出清盘呈请。

想取得禁制令，债务人必须能够提出就其债权人债权债务关系、索赔数额等存在争议的重大的、实质性证据。因此，要获得法庭颁布此项禁令也并不容易。

需要指出的是，债务人可以“正积极尝试集资偿还债务”为由，向法庭申请将清盘程序延期，以便与债权人达成适当安排，但这并不能作为反对债权人清盘呈请的理由。法庭有酌情权以裁定是否将公司清盘，或在颁布清盘令前要求公司与债权人作进一步磋商。

五、想申请将“清盘聆讯”延期，需要具备哪些条件？

根据恒大公告，香港高等法院于2022年9月5日批准其延期申请，清盘呈请聆讯将延至2022年11月7日。

香港法院将清盘聆讯延期一般基于以下考量：1、提出清盘呈请的债权人不反对；2、延迟进行清盘程序将不会对各方产生不良后果；3、延期进行有利于使债务偿还安排得以落实；4、债务重组安排很可能会获得批准。

根据21世纪经济报道消息，恒大之所以能获得延期聆讯，可能与以下因素有关：1、获得了多数境外债权人的书面支持。主要境外债权人出具了反对立即清盘的支持函，代表债权金额将近110亿美元，远超此次清盘呈请人的1.1亿美元债权。2、提交了积极的经营数据，以稳定债权人及法院偿债信心。包括复工复产保交楼、地产销售回暖、物业管理业务正向消息、汽车业务正向消息等；3、于2022年7月29 日公告中大致公布了债务重组框架，并表示将利用延迟争取的时间，尽快推进境外债务重组方案年内落地。

实际上，法庭押后对清算呈请的聆讯，更多考量的是给予债务人更多的时间去推进、完善债务重组方案，争取包括清盘呈请人在内的大多数债权人的支持，但不可能无限期延后。

六、 对非香港注册公司，业务和资产也均在境内的公司，清盘呈请获得通过的条件是什么？

非香港注册公司的债权人在香港提起清盘呈请且获得法庭批准已经先例。其中最著名的判例为“镛记案”（Kam Leung Siu Kwan v. Kam Kwan Lai (2015) 18 HKCFAR 501一案）。根据该案判决，香港法庭根据《公司条例》行使管辖权将外国注册公司清盘的三项核心要求如下：

1、有关公司必须与香港有充分关联（sufficient connection），但未必须在本司法管辖区内拥有资产；

2、清盘令必须有合理的可能性使申请者受益；及

3、法院必须能够对在公司资产分配中有利益的一人或多人行使司法管辖权。

镛记案对境外公司与香港有充分关联的判断采取了相对宽松的态度。法院认为，作为债务人的公司在香港是否拥有资产，或者该公司在香港是否有业务地址，或者曾经在香港开展过业务，均不是在香港申请该公司清盘所必须要求的。至于“清盘令必须有合理的可能性使申请者受益”这一实质性要求，在“晨鸣纸业清盘案“终审判决中则表现的更加具体明确。

山东晨鸣纸业集团股份有限公司（Shandong Chenming Paper Holdings Limited，简称“晨鸣纸业”，下同），是香港上市的中国境内造纸龙头企业。晨鸣纸业的债权人Arjowiggins HKK 2 Limited（以下简称“HKK2”）因晨鸣纸业未能清偿到期债务，于2016年10月18日向香港高等法院对其提出清盘呈请。晨鸣纸业则反对清盘呈请，认为其与香港的唯一联系是其在香港上市，但该公司在香港既没有资产，也没有业务，所以在香港指定的清盘人既不能在香港实现任何利益，也不能赴内地执行资产，因为香港的清盘人在内地不获承认。本案历时近4年，于2020年8月5日，香港高等法院终审宣判认可债权人HKK2可以在港将晨鸣纸业清盘。

晨鸣纸业清盘案强化了“镛记案”确定的前述三大核心原则，其中的核心观点之一为，在本案中有足够的可能性令债权人(不仅包括HKK2，还包括所有债权人) 受益，从而证明法庭有充分理由根据《公司条例》第327条就考虑将山东晨鸣清盘行使酌情权。

笔者认为，在香港法院实质性审查爆雷房企“清盘呈请”时，核心要素是判断如果批准某债权人的清盘呈请，是否能令包括清盘呈请人在内的所有债权人受益？因此，清盘呈请人所占债权比例、在债权人中的影响力、债务人是否有积极清偿意愿和实质性偿债行动三项问题，将是香港法院判断是否通过“清偿呈请”的三项重要因素。

七、非香港上市公司清盘呈请如通过，跨境执行是否会沦为一纸空文？

 非香港注册公司在香港清盘，执行程序方面涉及与境内流程的衔接和跨境执行的配合程度。我国爆雷房企大多为非香港注册的BVI公司，共同特点为母公司注册在非香港的境外，在香港上市，业务经营活动及主要公司资产均在中国境内。即使“清盘呈请”在香港获得通过，想要变卖境内公司资产和进行清算，按照国际法规则，还得获得国内法院的支持，才能最终生效。

从法规层面看，2007年《中华人民共和国企业破产法》第五条就跨境破产案件的执行已经做出了原则性规定。根据2020年5月《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》、《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（法发〔2021〕15号）等，最高院指定上海市、福建省厦门市、广东省深圳市有关中级人民法院与香港特别行政区法院依法开展相互认可和协助破产程序工作，香港特别行政区破产程序的清盘人或者临时清盘人可以向内地试点地区的有关中级人民法院申请认可各类清盘令或者债务重组程序，申请认可其清盘人或者临时清盘人身份，以及申请提供履职协助。在试点人民法院认可香港破产程序后，可以依申请裁定允许香港管理人在内地履行管理人职责，也可以依香港管理人或者债权人的申请指定内地管理人。

从实践层面看，中港法院互有对该类案件进行承认和协助的案例。例如海南省高级人民法院在海航集团破产重整案件中，为处置海航集团在香港的成员公司的资产和业务，向香港高等法院请求承认该公司在内地的重整程序，并在香港向管理人的特定代表提供协助。香港法院认为海航的重整程序，其性质在香港法下应被视为集体破产程序，纵使海南法院并非中港合作协议下的合作法院之一、且海南法院有机会不承认香港的相关破产及清盘程序，但因交互性(Reciprocity) 并非合作之必要条件，因此仍然同意海南高院的要求，对海航的重整程序给予承认和协助。再如2021年12月15日，深圳市中级人民法院以（2021）粤03认港破1号民事裁定书，依据香港高等法院《司法协助请求函》、债务人森信洋纸公司相关公司信息及资产负债信息等，裁定认可森信洋纸有限公司在香港的债权人自动清盘程序；认可香港法院指定的森信洋纸有限公司清盘人的身份并允许清盘人在内地履行清盘人职责。

八、是否存在清盘以外的解决方法？

根据香港法律，清盘须对债务清偿有利，如果存在清盘以外的解决方法，法院将促成债权人和债务人达成清盘以外的解决方法，这个解决方法，通常就是指债务重组方案。根据《公司条例》及相关判例，基本原则和方法为：

1、债务人与债权人积极磋商，以达成一个可行的还债妥协方案(a compromise regarding the repayment of the debts)，促成债权人撤回清盘呈请。

2、根据《公司条例》第622章第674条提出债务重组建议（a scheme of arrangement ,债务偿还安排之建议）。债务重组建议的内容则比较广泛，既可以就具体偿债事宜做出建议，也可以提出公司股本重组或转让，或公司合并做出建议。

在流程上，法庭会召集公司、债权人或清盘人（注：在清盘令已经颁布的情况下会有清盘人参与）举行会议，让所有相关人士相讨及谈判债务偿还安排的细节。如过占参与投票债权人所持的债项总值四分之三的债权人均同意债务重组方案，且债务重组方案得到香港法院批准，则方案将对所有债权人具有约束力。

总结

正如前述“镛记案”、“晨鸣纸业案”等司法案例所确认的裁判原则：法庭需要判定清盘“有足够的可能性令债权人(不仅包括清盘呈请人，还包括所有债权人) 受益，方能根据《公司（清盘及杂项条文）条例》裁判同意清盘呈请。笔者认为，恒大、融创本次所面临的“清盘呈请”，均是债权占比较小的个别债权人所发起，如果遭到大多数债权人书面反对，且债务人也积极行动表明愿意推动债务重组，则大概率上法庭会根据大多数债权人对债务重组方案的态度和债务重组方案实施的可行性，以及清盘对行业发展的影响等多重因素来考虑是否在香港进行清盘。

对于内地房企而言，一方面，通过积极抗辩并争取大量债权人支持，尽快推进境外债务重组并取得实质性进展，比如同境外债权人，包括清盘呈请人在内达成重组方案，才能最终得到法院及市场认可，以化解目前及潜在的清盘风险。另一方面，境内业务和资产是房企生存和发展的根本，境内广大购房人、上下游企业和供应商的信任和支持是爆雷房企复苏的关键，如何积极化解债务风险，积极保交房、避免负面影响持续扩大，仍然是摆在爆雷房企面前的最严峻的任务。