东城区
2023/05/09 22:55:56 查看12220次 来源：王志涛律师
编者按：
所谓建设工程分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。
而在我国，建设工程行业中，对于建筑企业资质的管理规定限制了一大批没有资质的市场主体参与进来，但为了牟取利益，这些企业往往会通过转包、违法分包、挂靠的方式进入建筑市场。
今天我们就建设工程分包、转包与挂靠的常见法律问题进行分析。
《民法典》第七百九十一条
发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑法》第二十九条
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)
3.5.2 分包的确定
承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。已标价工程量清单或预算书中给定暂估价的专业工程，按照地10.7款[暂估价]确定分包人。按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务，承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任。除合同另有约定外，承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本。
《建筑业企业资质管理规定》
中华人民共和国住房和城乡建设部令〔2018〕第45号
第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。 施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。
《城乡建设环境保护部关于发布<建筑安装工程总分包实施办法>的通知》
第六条 总包单位必须自行完成建设项目(或单项、单位工程)的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。结构和技术要求相同的群体工程，总包单位应自行完成半数以上的单位工程。
第七条 本办法第六条中的建设项目、单项工程的主要部分，是指技术复杂、工程质量要求高的单位工程。单位工程的主要部分，是指工程的主体结构。 专业性较强的工程是指工艺设备安装、结构吊装工程或专业化施工的分部分项工程。
第八条 分包单位必须自行完成分包工程，不得再行分包。但属于金属容器的气密性试验、压力试验，工艺设备安装的调试工作，吊装工程的焊缝探伤检查，打桩和高级装修等特殊专业技术作业除外。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）
第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
（一）根据以上规定，建设工程分包需要满足几个条件：
1.总承包合同合法有效
如果总承包合同违反法律的强制性规定被认定为无效，则分包合同也丧失了合法性的基础；
2.总承包人分包工程应当征得发包人的同意或基于合同约定分包，总包合同中另有约定的除外
在《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第3.5.2中提到的内容，除合同另有约定外，承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本。因为承包人获得承包权的前提是发包人对承包人施工能力和施工水平等客观因素的信任，承包人分包给其他施工人后，有可能会损害发包人的利益。并且，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
3.分包人具有相应资质条件，禁止承包人将工程分包给诶不具备相应资质条件的单位或个人
这是分包具有法律效力的实质性条件，分包的资质要求根据《建筑业企业资质管理规定》，经审查合格取得建筑业企业资质证书，并且需要在资质等级许可范围内施工。
4.建设工程的主体工程不能分包，非主要部分或专业性较强的工程可分包
根据《城乡建设环境保护部关于发布<建筑安装工程总分包实施办法>的通知》第六条的规定，承包单位必须自行完成建设项目（或单项、单位工程）的主要部分。
主要部分指的是技术复杂、工程质量要求高的单位工程。单位工程的主要部分，是指工程的主体结构；专业性较强的工程，是指工艺设备安装、结构吊装工程或专业化施工的分部分项工程。
5.分包单位必须自行完成分包工程，不得再行分包。
根据《民法典》第七百九十一条 、《建筑法》第二十九条 、《城乡建设环境保护部关于发布<建筑安装工程总分包实施办法>的通知》第八条的相关规定，分包单位必须自行完成分包工程，不得再行分包。但属于金属容器的气密性试验、压力试验、工艺设备安装的调试工作，吊装工程的焊缝探伤检查、打桩和高级装修等特殊专业技术作业除外。如果分包单位将承包的工程再次分包，签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而可能导致无效。
（二）那么什么是违法分包呢？
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定，违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于违法分包：
1.承包单位将其承包的工程分包给个人的；2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
在这里，我们需要再展开讲讲施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的情形。根据上述规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的，据此签订的建设工程施工合同无效。
那么如果在建设工程竣工前取得相应资质等级的情况下，怎么认定分包合同效力呢？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第4条、第5条、第7条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。此外，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第八条
存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
《民法典》第七百九十一条
发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人··· ···承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
首先，转包的具体情形如《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第八条所述，十分清楚，此处不再赘述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
一般而言，转包的判定主要有两个重点，一是承包人和发包人签订了建设工程施工合同后，不亲自履行合同约定的义务，而是交给其他施工人完成；其次，承包人不承担建设工程施工的实质性的施工组织管理和质量责任。
可以看出，转包与分包的根本区别在于，在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责；而转包行为是原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）
第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
《民法典》第八百零六条
承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
《建筑法》
第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
挂靠实际上就是借用资质。挂靠的定义和情形可参照上述规定判断，我们此处不再赘述。讲完了分包、违法分包、转包和挂靠，那么违法分包、转包和挂靠分别如何处理呢？
1.转包或违法分包，发包人有权解除施工合同
根据《民法典》第806条第1、3款的规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。
2.违法分包、转包、挂靠，订立的合同无效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第2款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”
3.违法分包、转包、挂靠，工程价款结算
承包人违法分包建设工程的行为被依法确认无效，但接受工程分包的“实际施工人”已经实际代替承包人履行了在建设工程施工合同项下的约定义务，将建筑材料和劳动力物化到建筑产品中，应获得相应的折价补偿。
4.对工程质量承担连带赔偿责任
《建筑法》第67条第2款规定，承包人对因违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包人与接受违法分包的单位承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
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