辞退退休职工要给经济补偿金吗？

在公司的经营管理中，对于劳动用工的管理是非常重要的一个环节，尤其是当劳动合同的续签碰到员工已到退休年龄，就容易发生疏漏进而导致公司与员工的劳动争议。

赵大姐是A食品公司的一位超市促销岗位的员工，她2018年进入该公司工作，劳动合同的截止时间为2020年12月31日。2020年8月赵大姐到了法定退休年龄50周岁，正当公司与赵大姐商量办理退休手续的期间，2020年10月，A公司的超市合作方通知赵大姐所在的超市促销岗位取消了，于是A公司通知赵大姐双方的合同在到期后不再续签。赵大姐认为A公司解除劳动合同应该给予经济补偿金，因此提起了劳动仲裁。

是否应支付经济补偿金，主要看在解除合同时，双方是属于劳动关系还是劳务关系。如果双方属于劳动关系，根据劳动合同法，A公司应支付经济补偿金；如果双方属于劳务关系，双方属于民事合同关系，A公司不需支付经济补偿金，但员工可以根据合同要求公司承担违约责任。

实务中有三种不同观点。

第一种观点认为，根据劳动合同法规定，只要达到法定退休年龄的，双方劳动合同关系自动终止。人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号）支持了这种观点。该答复中称“如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有‘法律、行政法规规定的其他情形’劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”

第二种观点认为，除了达到法定退休年龄，同时也要看是否办理了退休手续或者是否享受了基本养老保险待遇，只有在同时满足两个条件的情况下，才能视为双方劳动合同关系终止。如《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(〔2015〕民一他字第6号）中称“ 对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”，近年来很多法院判决采纳了这种观点。

第三种观点认为，应先根据双方签订的合同约定时间来判断，以双方签订的劳动合同截止时间为终止双方劳动合同关系的时间，而非只要达到法定退休年龄就自动终止。

笔者认为，从立法目的上讲，为了全面保护劳动者的合法权益，如果员工达到退休年龄，企业可以根据《劳动合同法》第四十四条合法终止劳动合同，同时为员工办理退休手续。但是如果企业与员工继续履行劳动合同而没有办理退休手续，那么应视为劳动关系仍在延续;从法律位阶上来讲，劳动合同法是劳动合同法实施条例的上位法，在引用时应将劳动合同法的规定视为前提条件进行引用，而非片面的引用实施条例的规定。

本案中，赵大姐已经达到退休年龄，但是还未办理退休手续，双方劳动合同关系在A公司发出通知时还未终止，因此双方之间法律关系还是劳动关系而非劳务关系。

1.企业在与员工签订劳动合同时，要注意审查员工是否已到退休年龄，区分劳动合同与劳务合同的签订。如果是已到退休年龄的员工需要继续在企业中工作的，应及时为员工办理退休手续并重新签订退休返聘协议。

2.员工在发生纠纷时应注意维权方式的选择。如果属于劳动关系，就属于劳动仲裁的受理和审理范围，企业应按照劳动法和劳动合同法的规定承担相应责任，如支付经济补偿金，提前三十日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资等。如果是劳务关系，就要去法院进行起诉，而不是去申请劳动仲裁，企业仍应就合同关系的解除承担民事责任。  

《劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。