🚩汪能文，北京声驰律师（声驰南昌所创始人）
🚩专注刑事辩护︱围标串标犯罪
🚩尼日利亚驻华大使馆法律顾问
🚩 执业9年以上，往返多省跨区域承办异地案件
🚩(学术成果：(1)书籍《法学理论与法律实务研究》(出版社：哈尔滨出版社)编委，第三章节作者
某建筑工程公司（承包人）与置业公司（发包人），在公开招标开始前，就案涉工程项目先行签订《建设工程施工合同》及补充协议，后续再开展正式招投标程序。工程完工验收后，双方就欠付工程款产生巨大争议，承包人提起诉讼，要求发包人支付剩余四千余万元工程款。案涉项目招标前双方已经签订施工合同，该行为违反《招标投标法》“投标人不得与招标人串通投标” 强制性规定，直接认定案涉施工合同及补充协议全部无效。同时将土方工程相关举证责任分配给施工单位，以部分款项性质无法区分为由，未支持承包人大部分工程款诉求。承包人不服二审判决，向最高人民法院申请再审，核心再审理由两点：案涉项目不属于法律规定必须强制招标的工程项目，招标前签订的施工合同、补充协议，不违反法律强制性规定，应当认定合同有效；
关于第三方土方工程往来款项，相关合同、财务资料均由发包人掌握，不应由承包人承担举证不能的不利后果，原审举证责任分配错误。不论项目是否属于强制招标，只要开展招投标活动，招标前订立协议就属于串通投标行为，案涉合同应当无效；土方工程相关款项举证义务应当由施工方承担。最高院经审查，认为原审判决存在举证责任分配不当、部分事实认定不清，裁定撤销一、二审判决，案件发回原审中级法院重审。（一）招标前签订施工合同，是否一律构成串通投标、合同无效？《招标投标法》第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。很多实务主体形成惯性认知：只要招标前甲乙双方签了合同，就等于，合同直接无效。但通过本案裁判可以看到，该结论不能一概而论。若项目属于法定必须招标范畴，招标人、投标人在招标前就实质性达成施工合意、签订施工合同，实质上架空招投标竞争程序，很大概率会被认定构成，对应的施工合同依法无效。项目本身法律不强制要求招投标，只是建设单位自主选择走招标流程。即便招标前双方先行签订施工协议，不能直接等同于，不能直接否定合同效力。串通投标的核心要件，是双方恶意串通，破坏招投标公平竞争秩序，损害其他潜在投标人利益。不是只要 “先签合同后招标” 就直接推定为串通，需要结合项目属性、主观意图、客观行为综合判断。⚠️风险警示：即便不属于强制招标项目，“先定后招” 依然属于。如果实际存在内定中标人、排斥其他投标人等实质串通行为，依旧会构成，民事上合同无效，情节严重还会触发刑事风险。本案另一核心争议：第三方土方工程的借款、抵房付款数额无法厘清，该举证不利后果由谁承担？案涉土方相关合同，是发包人与案外第三人直接签署，相关财务凭证、结算资料全部由发包人保管，施工单位并非该份合同的当事人，无法掌握相关资料。原审法院将该部分事实的举证责任分配给施工承包人，最高院予以纠正：。发包人作为土方合同签订主体，掌握全部财务、结算资料，如不能厘清款项明细，应当自行承担举证不能后果，不能把举证责任转嫁到无关的施工单位身上。原审举证责任分配适用法律错误。强制招标项目：严格遵守招投标流程，严禁招标前达成实质性施工约定、签订施工合同，避免被认定串通投标，造成合同无效、工程款结算陷入被动，甚至牵连刑事风险。非强制招标项目：企业自主选择招标，也不建议采取 “先干活、先签合同，后补招标” 模式。程序瑕疵依然会带来合同效力争议，徒增诉讼成本。民事层面合同无效，不等于必然构成串通投标罪；但如果存在招标前内定中标人、泄露招标信息、排斥其他竞争对手等实质串通行为，除民事合同无效外，达到立案标准，相关企业、直接负责的主管人员、具体经办人员，均可能涉嫌串通投标刑事犯罪。企业资料员、投标经办人，即便仅执行领导指令，没有拿提成、没有决定报价，客观参与串标相关标书制作，也存在被认定共犯的法律风险。诉讼当中，不是所有事实都由原告举证。某份合同、财务资料由哪一方实际掌握，应当由持有证据的一方承担举证义务。如果对方掌握关键证据拒不提交，可以申请法院责令对方提交，避免承担不必要的败诉风险。“先定后招” 是建筑行业高发的不规范操作，很多企业误以为只要工程做完，效力问题无关紧要。但一旦发生工程款纠纷，合同是否有效，会直接影响违约金、预期利益、配套费用能不能得到法院支持。无论是发包人还是施工企业，都应当规范招投标全流程，尽量规避程序瑕疵，隔离民事、刑事双重法律风险。
🚩北京声驰律师，南昌所创始人汪能文律师
🚩专注刑事辩护︱ 围标串标犯罪︱仅办理串通投标犯罪
(学术成果：(1)书籍《法学理论与法律实务研究》(出版社：哈尔滨出版社)编委，第三章节作者；(2)《后疫时代青年律师的机遇与挑战》(文章编号：M2018249)在《前沿科学》2024年1期发表；(3)《论国有企业对外投资并购法律风险防范》在《向导》2024年2期发表刊登。
作者：[汪能文律师]
